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venerdì 06 maggio 2005

Gli impianti di telefonia mobile, parificati alle opere di urbanizzazione primaria, sono compatibili con qualsiasi tipo di zonizzazione urbanistica. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE VII – Sentenza 22 aprile 2005 n. 4528

>Gli impianti di telefonia mobile, parificati alle opere di urbanizzazione primaria, sono compatibili con qualsiasi
tipo di zonizzazione urbanistica.

T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE
VII – Sentenza 22 aprile 2005 n. 4528

Pres. Guerriero, Est. Pasanisi

H3G s.p.a.(Avv.G.Sartorio)/
Comune di Capodrise

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per la Campania,
Sez. VII

composto dai Signori: Dott.
Francesco Guerriero – Presidente; Dott. Leonardo Pasanisi – Consigliere rel.; Dott. Guglielmo Passarelli Di
Napoli – Referendario

ha pronunciato, ai sensi degli artt. 21, co.
10^, e 26, comma 5^, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1851/2005 Reg. Gen., proposto da

H3G s.p.a. in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall’avvocato Giuseppe Sartorio, presso il cui studio è elettivamente
domiciliata in Napoli, alla via dei Mille n. 16;

contro

Il Comune di Capodrise (Ce), in persona del Sindaco pro tempore; – non costituito –

per l’annullamento, previa sospensione:

1) dell’ordinanza n. 13935 del
27/12/04, successivamente pervenuta, con la quale il
Responsabile dell’Area Urbanistica Ambiente e Territorio del Comune di Capodrise (Ce) in relazione alla D.I.A. depositata da H3G
per la realizzazione di un impianto di telefonia in località Casa del Bene via
Arciprete Acconcia, ordina “di non effettuare le previste trasformazioni
considerato che … l’intervento richiesto ricade su di un lotto destinato a zona
“E” (agricola) esterna al perimetro urbano ovvero non rispetta i parametri
urbanistici relativi alla zona omogenea relativamente all’altezza massima
consentita” e di ogni altro atto ad essa preordinato, connesso o
consequenziale.

VISTO il ricorso ed i relativi allegati;

VISTI gli atti tutti di causa;

VISTI gli artt.
21, comma 10^, e 26 comma 5^, della legge n. 1034/71;

SENTITI sul punto,
alla camera di consiglio del 6 aprile 2005, gli avvocati di cui al relativo
verbale;

SENTITO altresì il relatore
consigliere dr. Leonardo Pasanisi;

PREMESSO che nella
fattispecie in esame ricorrono i presupposti di cui agli articoli 21, comma 10^,
e 26 comma 5^, della legge n. 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
per l’immediata decisione nel merito del ricorso;

RILEVATO che:

- la ricorrente società H3G, licenziataria del Ministero delle Comunicazioni per la
gestione del servizio pubblico di comunicazioni mobili e per l’installazione
della relativa rete in Italia con il sistema di terza generazione secondo lo
standard denominato UMTS (cosiddetta videocomunicazione),
ha presentato, in tale qualità, al Comune di Capodrise
(Ce), denunzia di inizio di attività, il 6/12/2004, ai
sensi dell’art. 87 c. 3 D.L.vo n. 259/2003, per la realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti
radioelettrici con potenza inferiore ai 20 Watt;

- il suddetto Comune ha emesso, in
data 27/12/2004, il provvedimento impugnato, con il quale ha ordinato alla
società istante di non effettuare le richieste
trasformazioni, per assenza delle condizioni stabilite dalla legge, in quanto:
<>;

- la società H3G ha impugnato tale
provvedimento, ritenendolo illegittimo per i seguenti motivi: 1) violazione
dell’art. 86, c. 3, d.L.vo n. 259/03 e dell’art. 3
della legge n. 241/90, eccesso di potere per carenza
dei presupposti, difetto di istruttoria e travisamento del fatto, in quanto il
posizionamento di una infrastruttura per telefonia non solo costituirebbe
volume tecnologico non assimilabile alle costruzioni, ma sarebbe addirittura
realizzabile in qualsiasi zona del territorio comunale, attesa la sua piena
equiparazione alle opere di urbanizzazione primaria, come espressamente
disposto dall’invocata disposizione normativa di cui all’art. 86, c. 3, d. L.vo n. 259/03; 2) violazione
dell’art. 87 d.L.vo n. 259/03 ed eccesso di potere
per difetto assoluto di istruttoria, sia perché il
comune, ove avesse ritenuto carente la documentazione prodotta, avrebbe dovuto
richiederne obbligatoriamente l’integrazione, sia perché, nella specie, sarebbe
stata comunque presentata tutta la documentazione necessaria; 3) violazione di
legge (legge n. 1150 del 1942, legge n. 10 del 1977, legge n. 142 del 1990,
legge n. 127 del 1997, legge n. 241 del 1990) ed eccesso di potere per difetto
dei presupposti, non avendo il comune indicato le singole prescrizioni urbanistico-edilizie rispetto alle quali il progetto
risulterebbe in contrasto; 4) violazione del principio della libera concorrenza
tra gli operatori del settore delle telecomunicazioni ed eccesso di potere per
disparità di trattamento, in quanto il comune avrebbe di fatto impedito alla
ricorrente società (quale gestore entrante) di realizzare l’impianto sul
territorio corporale, a differenza degli altri operatori;

- l’intimato comune non si è
costituito in giudizio;

RITENUTO che il ricorso è
manifestamente fondato, in base alle seguenti considerazioni:

- in relazione al
primo profilo della motivazione dell’impugnato provvedimento, deve essere
condiviso quanto dedotto con il primo motivo di ricorso, atteso che, come
costantemente affermato dalla giurisprudenza formatasi sul punto (dalle cui
conclusioni questa Sezione non ha ragione di discostarsi), in mancanza di una
diversa destinazione urbanistica ed in presenza della specifica previsione di
cui all’art. 86, co. 3^, del Decreto Legislativo n.
259/03 (che assimila, ad ogni effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di
comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria), l’impianto di telefonia
mobile non è affatto incompatibile con la destinazione agricola dell’area,
dovendo essere esclusa l’assimilabilità dell’impianto
di telefonia mobile alle normali costruzioni edilizie (cfr.
Tar Campania, Napoli, Sez.
I, 13 febbraio 2002, n. 983, secondo cui <>; conf. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 20 dicembre 2004, n.
14908; cfr. altresì,
Consiglio di Stato, VI, n. 7725/03, secondo cui <>);

- in relazione al
secondo profilo della motivazione dell’impugnato provvedimento, deve essere
condiviso quanto dedotto con il secondo motivo di ricorso, atteso che, a mente
dell’articolo 87, comma 5^, del Decreto Legislativo n. 259/03, ove il
responsabile del procedimento avesse riscontrato una carenza nella
documentazione presentata, avrebbe dovuto obbligatoriamente richiederne
l’integrazione (e non avrebbe potuto, per tale motivo, respingere l’istanza);
che in ogni caso, la società ricorrente ha allegato alla D.I.A.,
tra gli altri documenti, la <> (per cui non appare sussistente, in punto
di fatto, la ritenuta carenza documentale); che, infine, quanto alla asserita
mancanza del titolo abitativo, deve in contrario rilevarsi che, in base alla
procedura delineata dall’articolo 87 del D.L.vo n. 259/03, il titolo abilitativo per la realizzazione di un impianto di
telefonia mobile, è costituito dalla formazione del silenzio assenso sulle istanze di autorizzazione e di denunce di attività (qualora
entro 90 giorni dalla domanda non sia stato comunicato provvedimento di
diniego); che, per il principio di specialità, le norme di cui agli artt. 87 ed 88 D.L.vo n. 259/03 certamente prevalgono
sull’art. 3 del D.P.R. n. 380/03 (quest’ultima norma
è, peraltro, precedente rispetto al D.L.vo n. 259/03); che, pur potendo il
Comune localizzare gli impianti, non può ordinare moratorie delle installazioni,
non essendo tale potere previsto dal D.L.vo n. 259/03;

RITENUTO pertanto che:

- assorbito ogni altro motivo, il
ricorso in esame è manifestamente fondato e deve essere accolto, con
conseguente annullamento degli atti impugnati;

- le spese di giudizio seguono la soccombenza, e sono liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in esame (n.
1851/2005 R.G.) e per l’effetto annulla gli atti
impugnati.

Condanna il comune di Capodrise (Ce) al pagamento, in favore della società ricorrente,
delle spese, delle competenze e degli onorari di giudizio, complessivamente
liquidate nella somma di euro 750,00
(settecentocinquanta).

Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in
Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 6 aprile 2005.