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giovedì 21 luglio 2005

Frazionamento ed accorpamento di appalti di lavori pubblici. AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI – Determinazione 18 luglio 2005 n. 5/2005.

>Frazionamento ed accorpamento di appalti di
lavori pubblici.

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI
PUBBLICI – Determinazione 18 luglio 2005 n. 5/2005.

IL CONSIGLIO

Premesso:

Sono pervenute all’Autorità numerose
segnalazioni relative ad appalti per la cui esecuzione le stazioni appaltanti
hanno previsto una suddivisione in più parti da affidare separatamente
(variamente individuate, come "lotti" o come "stralci"),
spesso tutte relative a lavorazioni appartenenti ad
una singola categoria di opere, generale o specializzata.

Contestualmente, si è posto il
problema analogo della possibile elusione delle norme
poste a garanzia della concorrenza anche con riferimento all’ipotesi inversa
dell’accorpamento di più appalti di lavori al fine dell’affidamento
al c.d. "general contractor".

Rilevanti sono le implicazioni di
tali frazionamenti o accorpamenti di appalti di lavori
pubblici sulle modalità di affidamento delle opere e sulla loro esecuzione e,
pertanto, si ritiene utile fornire alcune indicazioni in merito.

In diritto:

Al fine di un corretto inquadramento
della tematica in questione, occorre in primo luogo
analizzare la disciplina normativa.

Il legislatore del regolamento sulla
contabilità generale dello Stato (regio decreto 23 maggio 1924, n. 827), ha
ritenuto che il frazionamento dell’opera pubblica in
lotti successivi sia una modalità di realizzazione di cui le stazioni
appaltanti dovessero servirsi solo in casi eccezionali.

Infatti, l’art. 43 stabilisce che,
per il complesso di una sola opera o di un solo lavoro, si può procedere
mediante progetti parziali e contratti distinti con più imprese solo in caso di
"speciali necessità da farsi constare nel decreto di approvazione
del contratto" e, al secondo comma, detta il principio di carattere
generale in base al quale, quando i lavori formino parte di un unico
intervento, l’impresa appaltatrice deve essere la stessa e si deve procedere ad
un unico contratto, non ammettendosi alcuna artificiosa suddivisione.

Infine, l’art. 37 del citato regio
decreto consente di appaltare separatamente i lavori, suddividendoli in lotti,
"quando ciò sia riconosciuto più vantaggioso per l’amministrazione".

L’ipotesi di realizzazione dell’opera
mediante suddivisione in lotti è stata prevista anche dalla legge quadro sui
lavori pubblici che, al riguardo, ha provveduto a
dettare in modo più concreto e dettagliato limiti e modalità di attuazione.

L’art 14, comma 7, della legge n.
109/94 e s.m. consente, infatti, all’amministrazione di inserire nella programmazione
annuale anche uno solo o più lotti di un intervento (così legittimando un modus
operandi largamente diffuso tra le stazioni
appaltanti), a condizione che sia stata elaborata la
progettazione almeno preliminare dell’intera opera e siano state quantificate
le risorse finanziarie complessivamente occorrenti, al fine di raggiungere un
sufficiente grado di certezza sulla realizzabilità dell’intero intervento.

Inoltre, il legislatore della legge
quadro ha introdotto l’importante condizione della "funzionalità" del
singolo lotto: ha, cioè, prescritto che, affinchè sia consentita una ripartizione dell’opera, le
stazioni appaltanti debbano necessariamente individuare dei lotti
"funzionali", ossia delle parti di un lavoro generale la cui
progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità
e fattibilità, indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti.

In tal modo, richiedendo
inderogabilmente che ogni singolo lotto abbia una sua
propria autonomia, cioè una sua utilità, non vi sarà pericolo di un inutile
dispendio di denaro pubblico per il caso che la restante parte dell’intervento
non venga poi realizzata.

A tale scopo, la legge quadro
prescrive che l’amministrazione debba nominare,
nell’ambito del proprio personale, un soggetto idoneo a certificare "la
funzionalità, fruibilità e fattibilità di ciascun lotto", soggetto che il
D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (art.8, primo comma,
lettera p), punto 3) identifica nel responsabile del procedimento,
attribuendogli l’onere di accertare ed attestare "l’idoneità dei singoli
lotti a costituire parte funzionale, fattibile e fruibile dell’intero
intervento".

Nella prassi, la suddivisione di
un’opera in più parti, da affidare con contratti distinti, è una modalità
utilizzata dalle stazioni appaltanti soprattutto nelle ipotesi di interventi di notevoli dimensioni che si prestano ad
essere "spezzati" in sub-affidamenti, definiti "lotti".

Esempi tipici riguardano la
costruzione di infrastrutture per la viabilità, oppure
la realizzazione di complessi edifici, aventi una unità funzionale, ma
costituiti da parti strutturalmente autonome, come campus scolastici o
complessi industriali.

Se, dunque, l’opera consiste in un
edificio, o un complesso di edifici destinati, per
esempio, ad una scuola o ad un ospedale, o se trattasi di una strada, una
fognatura o un acquedotto, i lavori realizzati con il singolo appalto devono
consentire la parziale apertura al pubblico o, comunque, l’attivazione del
servizio al quale l’opera è destinata.

La suddivisione in lotti funzionali
può, in tal modo, trovare una giustificazione in termini di efficienza
ed economicità ed evitare, nel caso di mancato
completamento dell’opera, uno spreco di risorse economiche e, quindi, un danno
per l’erario.

Si è riscontrato tuttavia che, in
alcuni casi, la suddivisione dell’opera in lotti da appaltare separatamente non
soddisfa le condizioni della "fruibilità" e della
"funzionalità" delle singole parti, come richiesto da legislatore.

A maggior ragione ciò accade nei casi
di appalto "scorporato". Tale modalità di affidamento, diversa dalla suddivisione in lotti non
funzionali, ma parimenti elusiva delle disposizioni di legge, viene attuata, ad
esempio, quando la stazione appaltante affida, con appalti separati, da un lato
la realizzazione della parte edile di un’opera pubblica e dall’altro
l’esecuzione delle opere impiantistiche.

Quando un’opera costituente
un’unità strutturale e funzionale viene eseguita affidando separatamente
parti distinte di essa non si può neanche parlare di suddivisione dell’opera in
lotti, ma piuttosto di "scorporamento degli appalti" o esecuzione
mediante appalti parziali.

Tale istituto non può trovare
applicazione per le opere a caratteristiche tecniche comuni (come la
costruzione di un edificio), ma soltanto quando l’appalto
"scorporato" richieda una particolare
specializzazione tecnica o artistica come ad esempio nel caso di cui all’art.19, comma 1-quater della legge n. 109/94 e s.m., relativo ai lavori di restauro e manutenzione di beni
mobili e delle superfici decorate di beni architettonici.

In tali evenienze, pertanto, le
stazioni appaltanti effettuano un artificioso
frazionamento dell’opera al fine di aggirare la normativa nazionale e
comunitaria.

Infatti, la disciplina delle
procedure di affidamento varia notevolmente a seconda
dell’importo dei lavori posto a base di gara, prevedendo modalità sempre più
vincolanti all’aumentare dello stesso, con particolare riguardo agli obblighi
di pubblicità dei bandi, che determinano l’ampiezza del mercato al quale ci si
rivolge.

Ma soprattutto l’importo dei singoli
affidamenti può essere artificiosamente ridotto al fine di far rientrare
l’intervento nelle soglie massime indicate dalla legge per ricorrere a
procedure di scelta del contraente che limitano la concorrenza.

Ci si riferisce soprattutto al
ricorso al sistema della trattativa privata, di cui all’art. 24 della legge
quadro ed è proprio in questo ambito che il
frazionamento dell’importo complessivo del lavoro, con il conseguente
abbassamento dell’importo dei singoli affidamenti, può drasticamente
condizionare la possibilità di confronto tra gli operatori del mercato.

Il citato articolo 24, infatti,
disciplina tassativamente i casi per i quali è ammesso l’affidamento a
trattativa privata, per importi rientranti nella soglia massima di 300.000
euro, richiedendo sempre la motivazione della scelta, ma svincolando gli
affidamenti al di sotto dei 100.000 euro
dall’osservanza delle disposizioni contenute nell’art. 41 del R.D. 23 maggio
1924, n. 827, imposta invece per gli appalti di importo compreso tra 100.000 e
300.000 euro.

L’art. 41 sopra citato elenca infatti i casi, da considerare tassativi, in cui è ammesso
il ricorso alla trattativa privata, e cioè, in particolare, quando precedenti
incanti o licitazioni siano andati deserti, o si abbiano fondate prove per
ritenere che, ove si sperimentassero, andrebbero deserti; o quando occorre
acquistare cose la cui produzione è garantita da privativa industriale, o per
la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte; o
quando l’urgenza dei lavori è tale da non consentire l’indugio degli incanti o
della licitazione; ed in generale quando ricorrono speciali ed eccezionali
circostanze.

In particolare in tema di urgenza, al fine di evitare che tramite lo strumento del
frazionamento degli appalti venga elusa la normativa sulle procedure di
aggiudicazione, appare di grande rilievo la recente pronuncia della Corte di
Giustizia CE (sent. 14 settembre 2004 n. C.358/02) con la quale si evidenzia che "la circostanza
che sin dall’inizio venga previsto di procedere
all’esecuzione dei lavori per lotti in funzione ed a misura degli stanziamenti
di volta in volta disponibili, non dimostra alcuna urgenza imperativa ed
attiene, al contrario, all’organizzazione effettuata dall’amministrazione aggiudicatrice".

Peraltro, lo stesso art. 24 della
legge n. 109/94 e s.m. stabilisce espressamente al comma 4 che "nessun
lavoro può essere diviso in più affidamenti al fine dell’applicazione del
presente articolo" e, al comma 7, che "qualora un lotto funzionale
appartenente ad un’opera sia stato affidato a trattativa privata, non può
essere assegnato con tale procedura altro lotto da appaltare in
tempi successivi e appartenente alla medesima opera".

La ratio delle
disposizioni sopra ricordate è proprio quella di dissuadere le
amministrazioni dall’artificioso frazionamento degli appalti al fine di ledere
il principio della concorrenza mediante il ricorso alla trattativa privata.

In particolare, questa
Autorità con la determinazione n. 1/2000 ha chiarito che, mentre il
comma 1 dell’art. 24 della legge n. 109/94 e s.m. prevede l’elencazione
tassativa delle ipotesi in cui è consentito ricorrere al sistema di affidamento
della trattativa privata, il comma 7 del medesimo articolo introduce un
rigoroso, ulteriore divieto in quanto, nel caso in cui il precedente lotto
funzionale sia stato affidato a trattativa privata, non è consentito assegnare
con tale procedura il lotto successivo, anche quando ricorrano le condizioni di
cui al comma 1.

Appare opportuno aggiungere che la
suddivisione in lotti se da un lato può consentire un più rapido completamento
dell’opera, dall’altro presenta anche significativi
inconvenienti, derivanti dalla necessità di stipulare una pluralità di contratti,
dalla possibilità di un incremento del costo complessivo e dal frazionamento
delle responsabilità contrattuali.

Inoltre, da un punto di vista
tecnico-organizzativo, la presenza di più imprese nel cantiere può generare
problemi di coordinamento e quindi un maggior impegno per la stazione
appaltante. Da ciò la necessità per le stazioni appaltanti di valutare in
termini generali e globali la convenienza a procedere
ad appalti separati anche in presenza di lotti autonomamente funzionali e
fruibili.

Il problema della possibile elusione delle norme poste a garanzia della concorrenza si
pone anche con riferimento all’ipotesi di accorpamento
di lavori che, al contrario del caso appena esaminato, presentano singolarmente
in concreto i requisiti della funzionalità, fattibilità e fruibilità.

In particolare, il problema può porsi
con riferimento agli affidamenti a "general contractor" .

Si rileva che, ai sensi dell’art. 16,
comma 3 del decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190, "in sede di prima
applicazione…i soggetti aggiudicatori
adottano…l’affidamento a contraente generale per la realizzazione dei
progetti di importo superiore a duecentocinquanta
milioni di euro che presentino uno dei seguenti requisiti: interconnessione con
altri sistemi di collegamento europei; complessità dell’intervento tale da
richiedere un’unica logica realizzativa e gestionale,
nonchè estrema complessità
tecnico-organizzativa".

Con riferimento a
un bando di gara emanato da Grandi Stazioni S.p.A, il
TAR Lazio ha avuto modo di pronunciarsi (sent.
11.3.2004 n. 2375) in ordine alla ammissibilità
dell’accorpamento dei lavori ai fini dell’affidamento a contraente generale.

Nel caso di specie il giudice
amministrativo ha precisato che "non basta predicare l’unitarietà
strategica degli interventi per dimostrare la necessità di trattarli tutti in
un unico appalto. Occorre piuttosto dimostrare che l’accorpamento sia preferibile a fronte di altre soluzioni industriali
possibili e che l’eterogeneità dei lavori, pur se da realizzare in contesti
geografici, urbanistici ed architettonici variegati ed irriducibili, sia un
costo comunque superabile dai benefici dell’unica procedura". E ancora
"se è ben vero che non è sempre illegittima la sommatoria dei vari
interventi in un unico grande progetto…l’innalzamento
della soglia di partecipazione delle imprese alla gara deve essere la
risultante di un’esigenza ponderata, razionale e proporzionata al fine…"

Nel richiamare l’art. 97 Cost. e i
criteri di trasparenza, massima partecipazione, efficienza, efficacia e
tempestività, il TAR considera che anche il
trattamento mediante una pluralità di gare, "nella misura in cui parifica
i tempi e le modalità di tutte le procedure mercè lotti adeguati anche
all’effettiva realtà del mercato" può contribuire ad assicurare comunque
l’omogeneità dei comportamenti, "obiettivo raggiungibile mediante identici
standard costruttivi e qualitativi, più che con un’unità forzata".

In definitiva, l’accorpamento non
deve rappresentare lo strumento per raggiungere la soglia dell’importo minimo
per l’affidamento a contraente generale, ma deve essere la risultanza
di una approfondita analisi relativamente agli obiettivi, ai mezzi a
disposizione ed ai finanziamenti disponibili.

I rigorosi requisiti richiesti dal
legislatore al fine di consentire l’affidamento a contraente generale
comportano quindi la necessità di operare valutazioni e
scelte di notevole complessità, relativamente alle effettive esigenze
sottese a ogni intervento, ai tempi occorrenti per ciascuna realizzazione, all’incremento
di funzionalità che l’esecuzione contemporanea, ove possibile, potrebbe
portare, e al grado di complessità delle conoscenze tecniche necessarie alla
realizzazione del progetto.

Al contrario, l’accorpamento di
lavori non è giustificato quando ciascun intervento
presenta in realtà caratteristiche ed esigenze differenziate alle quali si
potrebbe ben fare fronte con appalti separati di minore importo senza per
questo comprometterne la efficiente realizzazione.

Occorre, infatti, considerare che l’accorpamento
di lavori, che ben potrebbero essere funzionalmente separati, ha riflessi di
rilievo sulla partecipazione alle gare delle imprese che risulta
sensibilmente ristretta, stante i requisiti di qualificazione richiesti per la
partecipazione a questo genere di affidamenti.

In base alle considerazioni sopra
esposte, si ritiene che:

a) l’esecuzione di un’opera può
essere frazionata solo se i lavori oggetto di ciascun
appalto sono comunque immediatamente fruibili per gli scopi e le funzioni che
l’opera deve assolvere;

b) le stazioni appaltanti, in merito
alla scelta di frazionare gli appalti, devono operare una corretta
pianificazione degli interventi e certificare la funzionalità,
fruibilità e fattibilità di ciascun lotto unicamente nei casi in cui le
"parti" di un intervento, singolarmente considerate, evidenzino
autonoma funzionalità e una propria utilità correlata all’interesse pubblico,
indipendentemente dalla realizzazione dell’opera complessiva.

c) le stazioni appaltanti, in merito
alla scelta di accorpare in un’unica procedura ad evidenza pubblica più appalti
di lavori, devono fornire chiara e completa dimostrazione dei benefici
derivanti da detta scelta, a confronto con le altre soluzioni industriali
possibili, in un’ottica di efficienza, economicità e coerenza con gli obiettivi da raggiungere e
nel rispetto dei principi di trasparenza e di massima partecipazione alle gare.

Il Consigliere Relatore
il Presidente

Guido Moutier
Alfonso M. Rossi Brigante

Depositato presso la Segreteria del
Consiglio in data 18 luglio 2005.

Il Segretario