Fallimento. La qualità del creditore di monopolista non lo sottrae alla revocatoria

Cassazione – S.u. civili – sentenza 24 gennaio 2004, n. 1232

Presidente Giustiniani – estensore Graziadei

Svolgimento del processo

II Fallimento della spa Amiantifera di Baiangero, in persona del Curatore, il 9 dicembre 1991 ha citato l’Enel davanti al Tribunale di Roma; ha dedotto che il convenuto aveva ricevuto da detta società, nell’anno anteriore all’apertura a suo carico della procedura concorsuale, la somma di lire 1.390.502.490, in pagamento di fornitura di energia elettrica, e ne ha chiesto la condanna, previa revoca dei corrispondenti atti sciatori ai sensi dell’articolo 67 secondo comma della legge fallimentare (Rd 267/42), alla restituzione di quella somma, nonché di depositi cauzionali per lire 126.378.790.

Il Tribunale ha accolto la prima domanda e respinto la seconda.

La Corte d’appello di Roma, con sentenza depositata il 26 aprile 2000 e notificata 1’11 settembre successivo, aderendo al gravame proposto dall’Enel, ha respinto anche la domanda revocatoria.

Richiamando l’indirizzo espresso da queste Su con la sentenza 11350/98, e prestandovi adesione, la Corte d’appello ha ritenuto non applicabile il predetto articolo 67 secondo comma della legge fallimentare ai pagamenti ricevuti dall’imprenditore operante in regime di monopolio legale, in quanto lo stesso è carente della facoltà di sospendere la propria prestazione, ai sensi e nei casi contemplati dall’articolo 1461 Cc, per effetto dell’obbligo di contrattare posto dall’articolo 2597 Cc.

Il Fallimento, con ricorso notificato il 14 novembre 2000, ha chiesto la cassazione della sentenza della Corte d’appello.

Con quattro censure connesse, il ricorrente confuta il principio seguito dalla sentenza impugnata, tornando a sostenere che il monopolista non è privo della possibilità di sospendere la prestazione, a norma dell’articolo 1461 Cc, di fronte al pericolo dell’inadempimento dell’altro contraente, e, dunque, si trova in una posizione non deteriore, ma analoga a quella di ogni altro creditore che riceva pagamenti di debiti liquidi ed esigibili nell’anno anteriore al fallimento (con la consapevolezza dello stato d’insolvenza dell’obbligato), di modo che non ha titolo per beneficiare di esonero dall’azione revocatoria di cui all’articolo 67 secondo comma della legge fallimentare.

Aggiunge il ricorrente che comunque detto articolo 67, rivolto a garantire la par candido creditorum, prescinde dalla sussistenza o meno del potere del singolo creditore di evitare l’insorgenza dell’obbligazione ed il successivo pagamento di essa, né può subire eccezione per esigenze di coordinamento con la disciplina codicistica dell’esercizio d’impresa in regime di monopolio legale, la quale opera su un piano distinto.

In ogni caso, ad avviso del Fallimento, l’affermazione dell’inapplicabilità dell’articolo 67 non troverebbe giustificazione nella concreta vicenda, dato che l’Enel, in occasione di precedenti reiterate inadempienze della società Amiantifera, non si è avvalso dell’eccezione di cui all’articolo 1460 Cc (da riconoscere al monopolista anche in base all’indirizzo giurisprudenziale fatto proprio dalla Corte d’appello).

L’Enel ha replicato con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memorie.

La sezione prima civile, cui il ricorso è stato inizialmente assegnato, con ordinanza 1259/03 ha trasmesso gli atti al Primo Presidente, per la particolare importanza della questione di massima sollevata dal Fallimento.

Con detta ordinanza si è ricordato che il principio enunciato dalla citata sentenza 11350/98 ha trovato consenso nella successiva giurisprudenza di legittimità (Cassazione 15293/00 e 2561/02), ma anche qualche temperamento, con l’affermazione (Cassazione 12669/99) della assoggettabilità a revocatoria fallimentare del pagamento ricevuto dal monopolista che abbia tollerato una grave morosità del debitore senza opporre l’eccezione d’inadempimento e chiedere la risoluzione del contratto; si è poi rilevato che il principio stesso è stato oggetto di critica pressoché unanime da parte della dottrina, la quale ha contestato l’assunto dell’inapplicabilità al monopolista legale delle disposizioni dell’art 1461 Cc (come automatico riflesso dell’obbligo di contrattare posto dall’ari. 2597 Cc), ed ha osservato che comunque l’eventuale diversità della posizione del monopolista medesimo, in presenza di pericolo d’insolvenza dell’altro contraente, non potrebbe mai interferire sull’articolo 67 secondo comma della legge fallimentare, rivolto ad assicurare la par condicio creditorum, e riguardante l’autonomo momento dell’estinzione mediante pagamento del debito pecuniario liquido ed esigibile, a prescindere dalla fonte dell’obbligazione e dalla possibilità di rifiutarne la solutio.

Il ricorso è stato assegnato a queste Su, a norma dell’ari. 374 secondo comma Cpc.

L’Enel ha depositato ulteriore memoria.

Motivi della decisione

La pronuncia dell’11 novembre 1998 n. 11350, con cui queste Su hanno avallato l’orientamento espresso dalla sezione prima con le sentenze 5051/90, 186/91 e 292/91, e così composto il contrasto determinato dalla diversa tesi seguita dalla medesima sezione prima con la sentenza 4712/93, muove dalla premessa che l’obbligo di contrattare di cui all’articolo 2597 Cc, gravando sull’imprenditore che ceda beni o presti servizi in regime di monopolio legale indipendentemente dalle condizioni economiche e patrimoniali del richiedente, non può non rendere irrilevanti tali condizioni anche nella fase funzionale del rapporto, e dunque si traduce, anche nell’ambito di contratti di tipo continuativo o periodico, nell’impossibilità del monopolista di sospendere la propria prestazione, nonostante il dissesto dell’altro contraente, con perdita della facoltà prevista dall’articolo 1461 Cc; l’esercizio di essa non sarebbe infatti logicamente conciliabile con la doverosità della costituzione del vincolo negoziale, che verrebbe elusa se l’esecuzione degli impegni assunti fosse subito dopo paralizzarle per ragioni attinenti alla solvibilità dell’acquirente od utente.

Dalla ritenuta carenza della facoltà di sospendere la prestazione, quale ineludibile riflesso dell’ari. 2597 Cc, si è desunta l’incompatibilità di tale norma con la revocatoria dei pagamenti ricevuti dal monopolista nel corso dell’anno anteriore alla dichiarazione del fallimento del solvens (con la contezza del suo stato d’insolvenza); la revocatoria trova giustificazione nella libera accettazione dai parte del creditore del rischio connesso alla situazione del debitore, e non può colpire il monopolista, il quale non è in grado di evitare, sospendendo la propria prestazione, la maturazione dei corrispondenti debiti ed il loro adempimento.

Dette eccezione all’applicabilità dell’articolo 67 secondo comma della legge fallimentare, si è ancora osservato, è confortata dai dubbi di legittimità costituzionale, ai quali la norma si esporrebbe, in relazione all’art 3 della Costituzione, ove riservasse identico trattamento a rapporti differenziati dalla titolarità o meno della facoltà di cui all’articolo 1461 Cc.

L’indicata premessa, circa i riflessi che l’articolo 2597 Cc implicherebbe nella fase di esecuzione del contratto obbligatoriamente concluso, non sfugge alle diffuse critiche, che sono state in proposito mosse dalla prevalente dottrina, e che inducono, riconsiderando la questione, ad approdare a soluzione opposta.

L’articolo 2597 Cc fa obbligo all’imprenditore in condizione di monopetto legale di contrattare con chiunque chieda la prestazione oggetto della sua attività, osservando parità di trattamento.

La norma espressamente si riferisce alla stipulazione, cioè al momento genetico del contratto, ed introduce una deroga al canone dell’autonomia negoziale ed alla connessa libertà di scegliere l’altro contraente, concordando le clausole contrattuali alle quali s’intenda subordinare la costituzione del rapporto (articolo 1322 Cc).

La ratio della compressione di detta libertà è rappresentata dalla posizione di esclusiva accordata al monopolista e dalla natura dei beni o servizi dallo stesso offerti, la cui inerenza a bisogni dì vita essenziali o comunque prioritari legittima e spiega l’opzione del legislatore per il regime dì privativa; senza quella delimitazione si potrebbero determinare abusi o discriminazioni in danno del consumatore.

Coordinandosi il dato letterale, caratterizzato dalla fissazione dell’obbligo di contrattare con formula perentoria e senza l’apposizione di condizione alcuna, e le evidenziate ragioni dell’eccezione all’autonomia negoziale, si deve condividere l’affermazione secondo cui l’obbligo medesimo sussiste indipendentemente dalla situazione economica del richiedente, e, quindi, anche quando il suo stato patrimoniale renda incerto il buon esito del rapporto.

L’esclusione dell’obbligo in questione, solo perché vi sia allo stato probabilità d’insolvenza dell’altra parte, non si armonizzerebbe del resto con la sua attinenza alla nascita di un contratto che normalmente non determina immediati e contestuali trasferimenti di beni od erogazioni di servizi, ma contempla prestazioni e controprestazioni da effettuarsi in momenti successivi.

Della fase di esecuzione del contratto, dopo la sua doverosa conclusione secondo le condizioni praticate dal monopolista alla generalità degli utenti, non si occupa né l’art 2597 Cc, né altra disposizione codicistica.

Pertanto, per i rapporti di natura privatistica (come quello avente ad oggetto l’erogazione di energia elettrica ai sensi dell’articolo 3 n. 11 della legge 1643/62), salva eventuale previsione contraria da parte della legge speciale che introduce e disciplina il monopolio (o da parte dei provvedimenti concessori che ne diano attuazione), la fase funzionale del rapporto rimane regolata dalle norme generali sui contratti a prestazioni corrispettive, anche con riguardo alla protezione del contraente adempiente o pronto all’adempimento, ove tali norme non risultino incompatibili con l’obbligo del monopolista di aderire alla richiesta dì stipulazione a prescindere dalle condizioni economiche del richiedente.

Non può dubitarsi, né si è dubitato con la sentenza 11350/98 e con le pronunce che si sono ad essa conformate, della compatibilità e quindi dell’applicabilità non solo dell’articolo 1453 Cc, sulla risolubilità del contratto per inadempimento, ma anche dell’articolo 1460 Cc, che accorda alla parte, la cui prestazione non sia dovuta prima della controprestazione, la exceptio inadimplenti non est adimplendum, vale a dire la facoltà di astenersi temporaneamente dall’adempimento fino a che l’altra parte non adempia o non offra di adempiere contemporaneamente la propria prestazione.

Tale exceptio, con l’integrazione stabilita per il rapporto di somministrazione dall’articolo 1565 Cc (ai sensi del quale l’inadempimento del somministrato di lieve entità non è opponibile dal somministrante senza un preavviso), spetta necessariamente anche al monopolista, il quale, se è obbligato a contrattare e ad osservare condizioni paritarie, è pur sempre imprenditore, che opera secondo criteri di economicità, al fine di realizzare con i corrispettivi la copertura dei costi ed un congruo profitto, e non può essere tenuto a cedere beni ed erogare servizi a titolo sostanzialmente gratuito, come si verificherebbe nel caso in cui dovesse rendere la prestazione nonostante l’inadempienza della controparte.

L’articolo 1461 Cc conferisce a ciascun contraente la facoltà di sospendere l’esecuzione della prestazione dovuta, se le condizioni patrimoniali dell’altro contraente siano divenute tali da porre in evidente pericolo il successivo conseguimento della controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia.

Questa disposizione, riferendosi alla prestazione “dovuta”, non preceduta dall’altrui inadempimento e dunque non rifiutabile in base all’eccezione d’inadempimento, è strettamente collegata, non soltanto per la sequela numerica, a quella dell’articolo 1460 Cc, in quanto completa gli strumenti cautelari e provvisori tendenzialmente rivolti alla conservazione del rapporto, proteggendo anche la parte che non abbia già subito o non stia subendo l’inadempimento altrui, e sia pronta all’esecuzione della prestazione da effettuarsi prima del conseguimento del corrispettivo, ma si trovi esposta a rilevante probabilità di non ricevere il corrispettivo stesso alla data pattuita, per il dissesto dell’altro contraente.

Nel contratto doverosamente stipulato dal monopolista legale, i presupposti giustificativi del mezzo di tutela dell’articolo 1461 Cc sussistono, ed anzi assumono una peculiare valenza, proprio in relazione all’obbligo di contrattare indipendentemente dalle condizioni economiche del richiedente, ed anche in relazione alla frequente (ed in alcuni settori fisiologica) anteriorità della prestazione del monopolista medesimo rispetto all’esigibilità del corrispettivo.

Sotto il primo profilo, va considerato che l’irrilevanza al tempo della stipulazione dell’eventuale precarietà della situazione economica dell’altro contraente rende pregnante, se non irrinunciabile, la successiva protezione cautelare della sospensione della prestazione a fronte del grave pericolo di perdere la controprestazione; tale sospensione evita che un’eccezionale norma antidiscriminatoria, diretta a sottrarre il consumatore ad aprioristici dinieghi di accesso ai beni o servizi offerti dal monopolista, si traduca in un privilegio, che il consumatore medesimo non godrebbe in un regime di libero mercato.

Con riguardo al secondo profilo, si deve osservare che il monopolista, quantomeno nei rapporti di erogazione di servizi, di regola deve adempiere prima di poter reclamare il corrispettivo, liquidabile solo a posteriori, previa quantificazione o “lettura” dei consumi in concreto verificatisi, di modo che, se non fosse in grado di sospendere la prestazione in presenza di un serio pericolo di non ricevere il compenso non ancora esigibile, e potesse solo avvalersi dell’eccezione d’inadempimento (o dell’azione di risoluzione) una volta che il debito altrui sia scaduto e non adempiuto, verrebbe esposto ad operazioni in perdita, o con forte possibilità di perdita.

Il relativo nocumento non troverebbe contrappeso giuridico ed economico nella posizione di esclusiva, la quale da al monopolista la veste di unico produttore o fornitore in un determinato settore del mercato, ma non lo autorizza a praticare prezzi maggiorati, tali da compensare rischi nei rapporti con la clientela più consistenti di quelli cui sarebbe soggetto l’imprenditore non monopolista.

La circostanza che il contratto sia assistito da eventuali depositi od anticipazioni in denaro potrebbe attenuare, non elidere l’indicato squilibrio, in difetto di previsioni che consentano al monopolista di limitare la propria prestazione entro rammentare di quei preventivi versamenti.

La compatibilità ed applicabilità dell’articolo 1461 Cc, nel rapporto sorto in osservanza dell’obbligo di contrattare di cui all’articolo 2597 Cc, non sono poi contrastabili con il rilievo che la sospensione dell’esecuzione della prestazione è contemplata dal medesimo articolo 1461 Cc in relazione al “divenuto” deterioramento delle condizioni patrimoniali dell’altro contraente, e che tale fatto sopraggiunto non sarebbe riscontrabile rispetto ad un contratto da stipularsi indipendentemente da apprezzamenti sulla solvibilità del richiedente.

Con la riportata espressione la disposizione in esame assegna decisività alla situazione del momento in cui la prestazione dovrebbe essere eseguita, senza esigere una valutazione di novità della situazione stessa in esito a raffronto con quella del tempo della stipulazione; la sospensione della prestazione è consentita in un contesto di evidente pericolo di non ottenere la controprestazione.

Peraltro, quanto sopra detto sull’autonomia delle fasi della stipulazione e dell’esecuzione del contratto con il monopolista legale, nel senso che l’obbligo di sottoscriverlo non può trasmodare nell’obbligo di esporsi ad erogazioni destinate a rimanere senza corrispettivo, porta ad una lettura dell’articolo 1461 Cc coerente con le particolarità del rapporto negoziale in discorso, equiparandosi nel relativo caso al pericolo d’insolvenza sopraggiunto il pericolo d’insolvenza comunque in corso.

Un impedimento logico all’operatività dell’articolo 1461 Cc non è infine ravvisarle nella pretesa vanificazione dell’obbligo di contrattare, che si determinerebbe nell’evenienza di una legittima sospensione della prestazione subito dopo la stipulazione (in presenza di un dissesto dell’altro contraente già palese alla data della formazione del contratto).

I momenti della costituzione e dell’esecuzione del contratto rimangano distinti, anche temporalmente, e non sono sovrapponibili.

La doverosità del contratto non perde in detta eventualità la sua valenza, tenendosi conto che l’altro contraente all’epoca dell’esecuzione potrebbe avere superato la crisi economica del tempo della stipulazione, e che la sospensione della prestazione è misura provvisoria e con obiettivi di conservazione, non di rescissione del rapporto, tanto che è evitabile con adeguata garanzia.

L’improbabilità di tali ultime evenienze non consentirebbe comunque un’estensione dell’articolo 2597 Cc, oltre i confini segnati dalla sua lettera e dalla sua ratto, fino ad attribuirgli portata eccettuativa della regola dell’articolo 1461 Cc, dato che, sì ribadisce, una disposizione posta a difesa del consumatore, con la garanzia dell’accesso al contratto inerente al bene o servizio prodotto dal monopolista, senza che questi possa rifiutarne la stipulazione opponendo la precarietà delle attuali condizioni economiche dell’istante, non può trasformarsi nel dovere del monopolista stesso di eseguire la prestazione, nonostante l’evidente pericolo di perdere la controprestazione, per poi avvalersi solo del rimedio dell’articolo 1460 Cc, non più idoneo ad evitare lo squilibrio del rapporto sinallagmatico già determinato dalla precedente effettuazione della prestazione senza corrispettivo.

Una diversa interpretazione dell’articolo 2597 Cc, nel senso che, obbligando il monopolista a stipulare su mera richiesta, con parità di trattamento ed a prescindere dalle condizioni economiche del richiedente, gli consentirebbe d’insorgere nel corso dell’esecuzione del rapporto esclusivamente contro l’inadempimento già verificatosi (ai sensi degli articoli 1453 e 1460 Cc), non anche contro il pericolo dell’inadempimento futuro (ai sensi dell’articolo 1461 Cc), non potrebbe non dare ingresso a sospetti d’illegittimità costituzionale, per contrasto con l’articolo 3 della Costituzione.

La posizione di unico imprenditore per la vendita od erogazione di determinati beni o servizi rende ragionevole (ed anche necessaria) la perdita della libertà di scegliere l’altro contraente e di fissare le clausole negoziali, non una menomazione della comune tutela accordata in fase di attuazione del rapporto dalla disciplina generale dei contratti a prestazioni corrispettive, la cui inapplicabilità, in carenza di strumenti alternativi di protezione, comporterebbe ingiustificata disparità di trattamento.

Il dubbio di legittimità dell’articolo 2597 Cc, ove si accedesse all’interpretazione in questa sede disattesa, non sarebbe superabile alla luce dei rilievi svolti dalla Corte costituzionale con la sentenza 379/00, la quale ha esaminato e ritenuto infondata, in relazione agli articoli 3, 24 e 41 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 67 secondo comma della legge fallimentare, sollevata per pretesa arbitrarietà dell’assoggettamento a revocatoria dei pagamenti dei debiti liquidi ed esigibili, se messo a confronto con le numerose ipotesi di esonero dalla revocatoria stessa.

Dando atto che la giurisprudenza di cassazione includeva fra dette ipotesi di esonero anche il caso del monopolista legale, in aggiunta a quelli esplicitamente contemplati dal terzo comma del medesimo articolo 67 (in favore dell’istituto di emissione, degli istituti di i credito su pegno e di credito fondiario e delle altre situazioni previste da leggi speciali), la Corte costituzionale, senza prendere posizione sull’interpretazione giurisprudenziale, si è limitata a rilevare la non irragionevolezza dell’introduzione da parte del legislatore di specifiche deroghe alla revocatoria fallimentare per determinate categorie di rapporti.

La pronuncia non conforta le premesse logiche di detto orientamento, e lascia impregiudicati gli indicati dubbi sulla costituzionalità dell’art 2597 Cc, ove inteso nel senso di escludere per il monopolista la tutela ex articolo 1461 Cc.

In conclusione, rivedendosi il precedente indirizzo, si deve affermare che non solo l’articolo 1460 Cc, sull’eccezione d’inadempimento, ma anche l’articolo 1461 Cc, sulla facoltà di sospendere l’esecuzione della prestazione dovuta quando sussiste un evidente pericolo di non ricevere il corrispettivo in ragione delle condizioni patrimoniali dell’altro contraente, trovano applicazione, in assenza di espressa deroga, in favore dell’imprenditore che somministri beni o presti servizi in regime di monopolio legale, trattandosi di previsioni compatibili con l’obbligo di contrattare e di osservare parità di trattamento posto dall’articolo 2597 Cc.

L’applicabilità di detto articolo 1461 Cc, come delle altre disposizioni dettate a presidio del nesso di sinallagmaticità nella fase di esecuzione dei contratti a prestazioni corrispettive, comporta che il pagamento del debito liquido ed esigibile, ricevuto dal monopolista nell’anno che precede la dichiarazione del fallimento del somministrato o dell’utente, con la consapevolezza del suo stato d’insolvenza, resta soggetto alla revocatoria di cui all’articolo 67 secondo comma della legge fallimentare, non trovandosi il monopolista in una situazione differenziata rispetto agli altri creditori, e difettando di conseguenza i presupposti per cogliere nell’ari. 2597 Cc una implicita previsione di esenzione dalla revocatoria stessa.