Esclusione dalla qualifica e
risarcimento del danno. La Cassazione
torna sul tema del danno da perdita di chance

Corte di cassazione Sezione
lavoro Sentenza 18 genaio 2006, n. 852

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso ex art. 414 c.p.c. dinanzi al Giudice del lavoro di Locri S.S.A.
conveniva in giudizio la S.p.a.
Ferrovie dello Stato – alle cui dipendenze aveva prestato servizio fino al 31
dicembre 1993 – esponendo: che la società convenuta gli aveva riconosciuto la
qualifica di "tecnico di stazione" solo con decorrenza 4 novembre
1991, mentre il Pretore-Giudice del lavoro di Locri (adito in un precedente
giudizio definito con sentenza del 24 giugno 1994) aveva stabilito che detta
qualifica gli fosse riconosciuta dal 5 febbraio 1988; che la società aveva
indetto, con "bando" del 9 agosto 1991, una
prova-selezione di accertamento professionale per la promozione a "I
tecnico" riservata ai dipendenti aventi la qualifica di "tecnico
stazione" da almeno tre anni (requisito, quindi, in possesso di esso ricorrente
in forza della cennata sentenza passata in giudicato); che tutti coloro che
avevano partecipato a detta prova-selezione avevano ottenuto la promozione a
"I tecnico"; che, se avesse ottenuto il tempestivo riconoscimento
della qualifica di "tecnico di stazione" (spettantegli a decorrere
dal 5 febbraio 1988 iussu iudicis), avrebbe potuto partecipare alla
prova-selezione, per cui, avendolo la società convenuta illegittimamente
escluso, la stessa era responsabile di ciò con ogni relativa conseguenza risarcitoria.
Il ricorrente richiedeva, quindi, la condanna della società datrice di lavoro
al risarcimento dei danni quantificati,
equitativamente, in complessive lire 35.000.000 oltre agli "accessori di
legge".

Si costituiva in giudizio la S.p.a. Ferrovie dello Stato che
impugnava integralmente la domanda attorea e ne richiedeva il rigetto.

L’adito giudice del lavoro
rigettava il ricorso e – su impugnativa di S.S.A. e
ricostituitosi in contraddittorio – la
Corte di appello di Reggio Calabria rigettava l’appello,
compensando le spese del grado.

Per quello che rileva in questa
sede la Corte territoriale ha rimarcato che: a) «l’odierno appellante
nessuna prova ha fornito (pur avendone l’onere) che, ove avesse avuto la
possibilità di partecipare da tecnico di stazione all’accertamento
professionale suddetto per conseguire la qualifica di "primo
tecnico", avrebbe certamente superato la selezione»; b) «l’esito positivo
era comunque condizionato ad una valutazione finale dei profili ottenuti dalla
frequenza del corso, per cui l’accoglimento della domanda attorea avrebbe
preteso la prova (che, invece, non risulta fornita) della sussistenza di tutti
i presupposti atti a consentire una valutazione favorevole ai fini
dell’attribuzione del nuovo profilo professionale».

Per la cassazione di tale
sentenza S.S.A. propone ricorso assistito da tre
motivi e sostenuto da memoria ex art. 378 c.p.c.

La
S.p.a. Rete Ferroviaria Italiana (subentrata alla S.p.a.
Ferrovie dello Stato) resiste con controricorso e deposita memoria ex art. 378 c.p.c. nonché "atto di deposito dei documenti ex art.
372, comma 2, c.p.c.".

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente – denunciando "violazione degli
artt. 2043, 1226 e 2697 c.c., 115 e 116, 324 e 329
c.p.c.; nonché vizi di motivazione" – rileva criticamente che «l’onere
probatorio era stato pienamente assolto dal ricorrente il quale aveva
dimostrato documentalmente sia il proprio diritto a partecipare alla procedura
di accertamento professionale per il passaggio a "I tecnico" sia che
il suo mancato inserimento tra i dipendenti ammessi alla selezione era dipeso
esclusivamente da colpa della società» ed addebita al giudice di appello di non
avere considerato che «il decidente di primo grado aveva già acclarato il diritto
del S. a partecipare all’accertamento professionale, [per cui] la sussistenza
di tale diritto non aveva costituito oggetto specifico di impugnazione e, di
conseguenza, ciò aveva determinato l’acquiescenza parziale alla sentenza ex
art. 329, comma 2, c.p.c. ed il passaggio in giudicato della statuizione sul
punto».

Con il secondo motivo il
ricorrente – denunciando "violazione degli artt. 99 e 112 c.p.c., nonché vizi di motivazione" – censura la
sentenza impugnata per avere la Corte
territoriale «errato nell’individuare il petitum e la causa petendi della
fattispecie dedotta in giudizio (azione di risarcimento danni per perdita di
chance) e l’onere probatorio posto a carico del ricorrente così determinando la
falsa applicazione denunciata per error in procedendo».

Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente – denunciando "violazione degli
artt. 115 c.p.c. e 2697 c.c., nonché vizi di
motivazione" – censura la decisione impugnata «per non avere la Corte d’appello ammesso i mezzi di
prova richiesti senza motivare sul punto e, contraddittoriamente, di avere
rigettato la domanda proprio per la mancanza di prova in ordine alle
circostanze che costituivano l’oggetto della richiesta prova per testi».

2. Il ricorso dinanzi proposto si
appalesa fondato.

Al riguardo, con riferimento al
secondo motivo di ricorso da esaminarsi anteriormente
al primo per evidente priorità logica, effettivamente la Corte territoriale ha omesso di
motivare e, quindi, di decidere – donde l’ammissibilità della disamina degli
atti processuali del giudizio di merito anche nella presente sede di
legittimità essendo stato dedotto un error in procedendo nella sentenza
impugnata – sul punto concernente il risarcimento danni per la cosiddetta
"perdita di chance" conseguente all’illegittima esclusione del S.
dalla prova-selezione di accertamento professionale di cui al bando del 9
agosto 1991, in
quanto ha erroneamente qualificato la domanda giudiziale del S. (intesa ad
ottenere dalla società datrice di lavoro il risarcimento danni al cennato titolo
e per la relativa causale) come domanda di qualifica superiore ovvero di
risarcimento danni per mancata promozione alla qualifica superiore.

A tale proposito occorre,
infatti, distinguere tra il danno da mancata promozione da quello di perdita di
chance, nel primo caso, il lavoratore, che agisca per risarcimento del danno,
deve provare sia l’illegittimità della procedura concorsuale sia che, in caso
di legittimo espletamento, sarebbe stato certamente
incluso nell’elenco dei promossi; nel secondo caso – sul presupposto della
irrimediabile perdita di chance in ragione dell’irripetibilità della procedura
con le stesse modalità e gli stessi partecipanti di quella ritenuta illegittima
– si fa valere il danno associato alla perdita di una probabilità non trascurabile
di conseguire il risultato utile; ne consegue che, mentre il danno da mancata
promozione può trovare un ristoro corrispondente in pieno con la perdita dei
vantaggi connessi alla superiore qualifica (non solo di natura economica, ma
anche normativa), il danno da perdita di chance può solo commisurarsi, ma non
identificarsi, nella perdita di quei vantaggi, in ragione del grado di
probabilità – esistente al momento della legittima esclusione – di conseguire
la promozione (Cassazione 734/2002; 123/2003).

Nella specie, dalla disamina
dell’originario ricorso giudiziale, si evince chiaramente che il S. non aveva affatto richiesto la promozione a "I
tecnico", bensì il risarcimento del danno conseguente alla sua illegittima
esclusione dalla summenzionata prova-selezione di accertamento professionale
per la responsabilità della S.p.a. Ferrovie dello Stato: per cui la sentenza
della Corte di appello di Reggio Calabria, che ha qualificato e definito
erroneamente la domanda giudiziale del ricorrente, deve essere su tale punto
cassata con ogni relativa conseguenza.

La prima di tali conseguenze è quella inerente al primo motivo del ricorso relativamente
alla statuizione sul contenuto dell’onere probatorio a carico del ricorrente,
il quale – secondo la Corte
territoriale nel brano motivazione già trascritto in cui si compendia
sostanzialmente detta statuizione – avrebbe dovuto «fornire la prova che, ove
avesse avuto possibilità di partecipare da "tecnico di stazione"
all’accertamento professionale suddetto per conseguire la qualifica di
"primo tecnico", avrebbe certamente superato la selezione»:
statuizione questa del tutto errata in quanto, nel caso di giudizio instaurato
dal lavoratore per ottenere il risarcimento danno per perdita di chance, il
ricorrente ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pure se solo
in modo presuntivo e basato sul calcolo della probabilità, la possibilità che
avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento, atteso che la
valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c. presuppone che risulti
comprovata l’esistenza di un danno risarcibile (Cassazione 2254/2004).

Ha, quindi, fondamentalmente
errato il Giudice di appello nel non valutare i
documenti prodotti di S. (e analiticamente elencati, anche in relazione al loro
contenuto, dal ricorrente in perfetto adempimento al principio di
autosufficienza del ricorso per cassazione) e, così, nel disattendere la
richiesta di ammissione di prova testimoniale sui "capitoli"
articolati dallo stesso S. (e pure testualmente riportati nel ricorso in
adempimento, anche qui, al principio di autosufficienza) – per cui, sotto
quest’ultimo profilo, deve essere specificamente accolto anche il terzo motivo
di ricorso.

3. In definitiva, alla stregua delle
considerazioni svolte, il ricorso proposto da S.A.S. deve essere accolto e, per
l’effetto, la sentenza impugnata va cassata con rinvio della causa ad altro
giudice – che si designa nella Corte di appello di
Messina – affinché proceda al riesame della controversia sulla base delle
risultanze processuali ed in applicazione dei principi di diritto summenzionati
e dia, poi, corretta motivazione del decisum.

Il Giudice del rinvio provvederà,
altresì, in ordine alle spese del giudizio di
cassazione (art. 385, comma 3, c.p.c.).

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la
sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di
appello di Messina.