Decreto Bersani: i chiarimenti
del Consiglio Nazionale Forense. C.N.F., circolare
04.09.2006 n° 22

CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE

PRESSO IL MINISTERO DELLA
GIUSTIZIA

Il Presidente

Avv. Prof. Guido Alpa

Roma, 4 settembre 2006

N. 22-C/2006

via
e-mail

Ill.mi Signori Avvocati

PRESIDENTI DEI CONSIGLI

DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI

PRESIDENTE DELLA CASSA FORENSE

PRESIDENTE DELL’
O.U.A.

PRESIDENTI DELLE

ASSOCIAZIONI FORENSI

e, per
conoscenza :

COMPONENTI IL

CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE

L O R O S E D I

Cari Presidenti,

Vi unisco le osservazioni che il
Consiglio Nazionale Forense ha predisposto sulla interpretazione e applicazione
del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 (in G.U. n. 153 del 4 luglio 2006),coordinato con la l. di conversione 4 agosto 2006, n. 248
(in G.U. n. 186 dell’11 agosto 2006 – Suppl. Ord. n.
183) recante: «Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il
contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in
materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale.».

Sull’argomento, Il C.N.F. tornerà
dopo aver raccolto ulteriori indicazioni.

Con i più cordiali saluti

avv.
prof. Guido Alpa

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CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE

Osservazioni sulla
interpretazione e applicazione del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 (in G.U. n. 153
del 4 luglio 2006),coordinato con la l. di conversione
4 agosto 2006, n. 248 (in G.U. n. 186 dell’11 agosto 2006 – Suppl. Ord. n. 183) recante: «Disposizioni urgenti per il rilancio
economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa
pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione
fiscale.».

1. Premessa.

La nuova disciplina – al di là
delle sue connotazioni di politica istituzionale e di politica del diritto,
oltre che di carattere strutturale che investono direttamente la nostra
professione – involge aspetti civilistici e aspetti deontologici riguardanti
tra l’altro la determinazione del compenso professionale, il patto di quota
lite, la pubblicità informativa, le associazioni e le società professionali.

La nuova disciplina dovrebbe
avere natura transitoria, tenendo conto di tre fattori:

(i) le
prossime pronunce della Corte di Giustizia riguardante la legittimità delle
tariffe obbligatorie quale compenso per l’attività stragiudiziale forense e la
legittimità del divieto della libera negoziazione del compenso professionale
forense;

(ii) l’eventuale
pronuncia della Corte costituzionale, ove essa fosse investita della questione
di costituzionalità dell’art. 1 della l. di conversione e dell’art. 2 del
decreto legge in epigrafe;

(iii)
l’esito del processo di riforma della disciplina forense, che si avvierà con la
ripresa autunnale dinanzi alle Camere,con gli esponenti governativi , anche
sulla base degli esiti del Congresso di Roma.

Poiché è lecito ritenere che i
tempi delle vicende sub (i),(ii),(iii) saranno
tendenzialmente lunghi, occorre riflettere sulle questioni interpretative e
applicative della disciplina entrata in vigore nel testo convertito.

2. Norme legislative e norme deontologiche

La premessa
dell’analisi muove da un presupposto fondamentale: la coesistenza di norme di
legge e di norme deontologiche; le norme di legge possono abrogare norme
deontologiche (come quelle forensi) aventi natura di norme primarie, ma di
origine consuetudinaria; in ogni caso, anche se si potesse sostenere la loro
equiparazione totale, si dovrebbe applicare il principio della posteriorità
della nuova disciplina rispetto alla normativa deontologica (che data, nella
sua ultima versione, dal 27 gennaio 2006). Le due categorie di norme non
sono però tra loro sovrapponibili, in quanto la legge
ordinaria, come quella in esame, ha effetti erga omnes, mentre le norme
deontologiche riguardano soltanto i soggetti esercenti l’attività professionale
forense. In più, le norme deontologiche, per loro natura, possono essere più
restrittive delle norme ordinarie, in quanto riflettono valori etici il cui
ambito di applicazione può essere più ampio di quello della norma ordinaria.

Tale distinzione – come si dirà
tra poco – vale anche per gli effetti civilistici degli accordi conclusi con il
cliente e per gli effetti deontologici di tali accordi, che potrebbero essere
divergenti.

3. Adeguamento dei codici
deontologici alla nuova disciplina

Il rapporto tra i due ordini di
norme è riflesso dall’art. 2 del d.l., come
convertito, il quale dispone, al c.3, che <Le disposizioni deontologiche e
pattizie e i codici di autodisciplina che contengono le prescrizioni di cui al
comma 1 sono adeguate, anche con l’adozione di misure a garanzia della qualità
delle prestazioni professionali, entro il 1 gennaio 2007. In caso di mancato
adeguamento, a decorrere dalla medesima data le norme in contrasto con quanto
previsto dal comma 1 sono in ogni caso nulle>.

Poiché nel comma si fa
riferimento alle norme (dentologiche) in contrasto con quanto previsto al c.1 –
di cui si dirà – e si prevede che tali norme siano in ogni
caso nulle a partire dal 1 gennaio 2007, fino a tale data le regole
contenute nel nostro codice si debbono ritenere vigenti e idonee a produrre
effetto (ovviamente, di natura deontologica). Gli studiosi di diritto
costituzionale non hanno dubbi sul fatto che la nullità di pattuizioni concluse
a seguito di norme dichiarate abrogate non immediatamente, ma susseguentemente
ad una determinata data, sia rispondente ai canoni di corretta redazione
legislativa. Pertanto, sia che la nullità sia
riferita:

– alle regole deontologiche
considerate di natura pattizia ( e non quali norme consuetudinarie);

– alla loro vera e propria
abrogazione, se si trattasse di norme consuetudinarie;

– alle pattuizioni concluse tra i
privati fondate sulle norme qualificate come nulle ( a decorrere da una certa
data),

gli
effetti dell’art.2 del decreto come convertito non si produrranno sul codice
dentologico se non a decorrere dal 1 gennaio 2007.

In virtù del principio tempus
regit actum gli accordi tra il professionista e il cliente sono validi e
producono effetti ai fini civilistici, ma dal punto di vista deontologico sono
assoggettati al codice forense vigente fino al 1 gennaio 2007, e dopo tale data
alla versione del codice che (ove la legge in esame sia ancora vigente)
risulterà dal suo adeguamento ad essa.

Va da sé che, ove il codice
deontologico forense fosse modificato anteriormente a tale data, quanto sopra
deve essere inteso come anticipato alla data di entrata in vigore del codice
deotologico forense emendato.

Più oltre si esamineranno le
fattispecie più ricorrenti che riguardano concretamente la distinzione tra
effetti civilistici ed effetti deontologici della normativa in esame.

4. Disciplina delle tariffe
professionali

Considerati i presupposti di cui
sopra, ne deriva che gli accordi relativi ai compensi professionali dal punto
di vista civilistico possono essere svincolati dalle tariffe fisse o minime
(art.2 c.1 lett.a)), mentre rimangono in vigore le
tariffe massime.

Il fatto che le tariffe minime
non siano più “obbligatorie” non esclude che – sempre civilisticamente parlando
– le parti contraenti possano concludere un accordo con riferimento alle
tariffe come previste dal D.M.

Tuttavia, nel caso in cui
l’avvocato concluda patti che prevedano un compenso
inferiore al minimo tariffario, pur essendo il patto legittimo
civilisticamente, esso può risultare in contrasto con gli arttt. 5 e 43 c.II
del codice deontologico in quanto il compenso irrisorio,non
adeguato, al di sotto della soglia ritenuta minima, lede la dignità
dell’avvocato e si discosta dall’art. 36 Cost.

Poiché la nuova disciplina si
occupa soltanto delle tariffe fisse o minime, restano in vigore le disposizioni
che riguardano le tariffe massime (con le ipotesi in cui esse possono essere
derogate in aumento). Anche in questo caso le deroghe debbono essere effettuate
mediante patto scritto e non possono implicare un compenso sproporzionato.

In ogni caso il D.M. è ancora in
vigore per le tariffe ai fini della liquidazione delle spese di giudizio e dei
compensi professionali sia in caso di liquidazione giudiziale sia in caso di
gratuito patrocinio, ai sensi dell’art.2 c.2 del decreto così come convertito.
L’avvocato dunque può chiedere che la controparte soccombente sia tenuta a
pagare secondo tariffa ( ma non secondo gli accordi
effettuati con il cliente, di cui si dirà tra poco).

Ai sensi dell’art. 2 c.1 lett.a)
del decreto convertito è possibile parametrare il compenso al<
raggiungimento degli obiettivi perseguiti> . La
formula un po’ ellittica dovrebbe significare che all’avvocato si può
riconoscere da parte del cliente un premio, proporzionato ai risultati
conseguiti. L’art. 45 c.I consente un aumento del compenso, giustificato dal
risultato conseguito e in limiti ragionevoli. Pertanto la formula legislativa
può considerarsi omologa a quella del codice deontologico.

Entro il 1 gennaio 2007 dovrà
essere modificato il disposto dell’art.43 c.V del codice dentologico, essendo
già ora legittimo civilisticamente concordare onorari forfettari per le
prestazioni continuative in caso diverso dalla consulenza e dall’assistenza
stragiudiziale.

In ogni caso, lo
si ripete, anche dopo il 1 gennaio 2007, sarà possibile sindacare il
comportamento deontologico, ai sensi degli artt. 5 e 43 c.II del codice , se il compenso sia sproporzionato all’impegno.

5. Patto sui compensi e patto di
quota lite

La nuova disciplina aggiunge però
un comma all’art.2 cit. che riguarda ancora i
compensi. Il testo ora dispone che il terzo comma dell’art. 2233 cod.civ. sia
sostituito dal seguente: «Sono nulli, se non redatti in forma scritta, i patti
conclusi tra gli avvocati ed i praticanti abilitati con i loro clienti che
stabiliscono i compensi professionali».

Dal punto di
vista civilistico, il patto è valido se rispetta l’onere della forma scritta;
esso può avere effetti solo tra le parti; non può essere opposto ai terzi,
neppure in giudizio, non quindi nei confronti della controparte del cliente, né
può essere richiesto al giudice, in caso di liquidazione del compenso e delle
spese, che si attenga al patto. Diverso è il discorso tra avvocato e
cliente: l’avvocato può chiedere al giudice di liquidare il proprio compenso
secondo quanto stabilito nel patto (che, civilisticamente parlando, è valido)
ma come sopra si è detto il suo comportamento può essere segnalato all’ Ordine di riferimento perché ne controlli la correttezza
deontologica con riguardo alla proporzionalità. del
compenso rispetto all’attività prestata.

La disposizione in esame è stata
intesa anche come tale da legittimare il patto di quota lite, dal momento che
essa ha sostituito il testo dell’art. 2233 previgente del cod.civ.. L’abrogazione non è effettuata nel senso di sopprimere
direttamente ed espressamente il divieto del patto di quota lite; la
disposizione si riferisce infatti in generale ai patti sui compensi. Tuttavia,
la sostituzione implica che viene meno il divieto esplicito e preciso
concernente i patti <relativi a beni che formano oggetto della
controversia>.

Pertanto, ove dovesse maturare una interpretazione permissiva, occorre segnalare che la
nuova disciplina non ha abrogato un’altra disposizione del codice civile,
l’art. 1261 che fa divieto ( tra gli altri soggetti, anche ) ad avvocati e
patrocinatori di <rendersi cessionari di diritti sui quali à sorta
contestazione davanti all’autorità giudiziaria (…) nella cui giurisdizione
esercitano le loro funzioni,sotto pena di nullità e dei danni>.

I patti con cui si cedono diritti
dal cliente all’avvocato suo difensore sono dunque nulli e rimangono tali anche
a seguito della entrata in vigore della nuova disciplina. Per verificare –
civilisticamente – la validità di un patto concluso tra avvocato e cliente il
cui oggetto sia il compenso professionale sotto forma
di patto di quota lite, occorre distinguere caso da caso.

Si possono
infatti distinguere:

(i) il
patto di quota lite nella configurazione frutto di una lettura estensiva dell’
art. 2233, 3° comma, c.c. e cioè come patto col quale si stabilisce un compenso
correlato al risultato pratico dell’attività svolta e comunque in ragione di
una percentuale sul valore dei beni o degli interessi litigiosi; un patto di
tal natura deve ritenersi ora civilisticamente legittimo giusta la previsione
del comma 1, lett. a) dell’art. 2 della legge di conversione;

(ii) il
patto di quota lite nella configurazione definibile come classica cioè quella
anche semanticamente coerente con il divieto ex art. 2233, 3° comma, c.c., nel
testo previgente: questo tipo di patto deve ritenersi tuttora civilisticamente
vietato e nullo ex art. 1418 c.c. nella misura in cui il suo assetto concreto
replica la previsione dell’art. 1261 c.c. e cioè quante volte esso realizzi, in
via diretta o indiretta, la cessione del credito o del bene litigioso ;

Sul piano deontologico, tuttavia :

– per effetto di quanto si è
detto sub (i) la norma dell’art. 45 del codice deontologico forense va adeguata
– ex art. 2, comma 3, legge cit. – limitatamente a
quella sua parte in cui si vieta la pattuizione di un compenso in percentuale
rapportata al valore della lite;

– per effetto di quanto detto sub
(ii) la norma dell’art. 45 del codice deontologico forense non va adeguata non
essendo in questo caso la configurazione del patto di quota lite ricompresa nel
novero di quelle rese lecite dal comma 1 dell’art. 2 legge cit.; essa andrà semmai specificata nel senso che l’illiceità
deontologica del patto sussiste a misura che esso realizzi, direttamente o
indirettamente, la cessione di un credito o un bene litigioso.

6. Esecutività e parere di
congruità

Se il patto tra avvocato e
cliente è effettuato in forma scritta, si applica comunque l’art. 633 c.1 cod.proc.civ., secondo il quale <Su domanda di chi e’ creditore di
una somma liquida di danaro o di una determinata quantita’ di cose fungibili, o
di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata, il giudice
competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna: 1) se del diritto
fatto valere si da’ prova scritta>.

Il disposto del n. 2 (< se il
credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso
di spese fatte da avvocati, procuratori, cancellieri, ufficiali giudiziari o da
chiunque altro ha prestato la sua opera in occasione di un processo>), in risposta a quanti hanno sollevato dubbi sulla sua
avvenuta abrogazione, rimane invariato: infatti non vi è alcun riferimento e
tanto meno abrogazione esplicita nel testo normativo in commento.

Il parere di congruità può essere
sempre fatto dall’ Ordine, tenendo conto quale
parametro delle tariffe in vigore ai fini della liquidazione giudiziale.

La valutazione di congruità
rimane dunque necessaria a fini esecutivi e posto che non vi sia
accordo scritto. D’altra parte, il disposto dell’art. 633 cod.proc.civ. prevede
una particolare procedura esecutiva per le prestazioni effettuate in occasione
di un processo e per gli avvocati in quanto tali per l’esercizio professionale
prestato. Non è vietato l’uso delle tariffe quale parametro di riferimento. E quindi
l’Ordine richiesto del parere di congruità può fare riferimento alle tariffe.
Se la tariffa è al di sotto del minimo, l’Ordine distinguerà tra la congruità
agli effetti civilisitici, valutando il compenso alla luce dell’attività
prestata, ma valuterà anche il comportamento deontologico dell’avvocato, come
sopra si è precisato.

7. Pubblicità informativa

La cornice entro la quale le
altre disposizioni del decreto convertito che riguardano la disciplina della
professione forense si debbono leggere dal punto di vista deontologico è sempre
data dall’art 5 del codice (probità, dignità e decoro), dall’art.6 (lealtà e
correttezza) dall’art.9 (segretezza e riservatezza),dall’art.17
(informazioni sull’attività del professionista), dall’art. 17 bis (mezzi di informazione
consentiti), dall’art. 18 (rapporti con la stampa) dall’art. 19 (accaparramento
di clientela) e dall’art.20 (uso di espressioni sconvenienti od offensive).

Ora, letto alla luce di queste
disposizioni , il disposto dell’art.2 c.1 lett.b) del
d.l. come convertito non introduce novità di particolare momento.

Ed infatti,
esso rimuove un divieto (anche parziale) i cui contenuti per molti aspetti già
sono stati soppressi nel codice deontologico vigente. Come si legge nel testo
dell’art.2 c,1 lett.b) < sono abrogate le
disposizioni legislative e regolamentari che prevedono (…) il divieto, anche
parziale, di svolgere pubblicità informativa circa i titoli e le
specializzazioni professionali, le caratteristiche del servizio offerto, nonché
il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni secondo criteri di
trasparenza e veridicità del messaggio il cui rispetto è verificato
dall’ordine>.

Innanzitutto preme sottolineare
che le regole deontologiche in contrasto con il d.l. rimangono in vigore almeno
fino al 1 gennaio 2007, termine entro il quale dovranno essere adattate alle
nuove previsioni legislative, in quanto la rimozione immediata del divieto
riguarda regole legislative e regolamentari, ma non le norme deontologiche,
qualunque natura esse abbiano.

In secondo luogo, delle
disposizioni deontologiche sopra richiamate (artt. 5,6,9,17-20) nessuna appare
in contrasto con il disposto indicato. Già gli artt. 17 e 17 bis consentono l’ informazione ( che nel d.l. prende il nome di pubblicità
informativa). Ora è appena il caso di precisare che nel gergo del marketing la
pubblicità informativa riguarda due aspetti che possono investire l’esercizio dell’ attività forense: la pubblicità istituzionale,
inerente al soggetto che la promuove, e la pubblicità che ha lo scopo di
informare il pubblico delle caratteristiche del servizio prestato. E comunque
usandosi l’espressione “pubblicità” ci si riferisce alla disciplina prevista
dalla l. n. 287 del 1990, e succ. integrazioni, che sanziona il messaggio
ingannevole.

Quanto alla pubblicità
istituzionale, già ora è consentito esibire i titoli che sono appropriati
all’esercizio professionale, sempreché non siano decettivi. Si possono esibire
i diplomi di specializzazione ( in quanto le “specializzazioni” di cui parla il
d.l. debbono essere riferite a qualificazioni professionali ottenute mediante
regolare procedura, là dove le singole professioni lo prevedano),
mentre non si può utilizzare l’espressione “specializzazione” per
indicare i settori e le materie di attività prevalente; occorre indicare allora
non il termine “specializzazione”, ma altro termine non decettivo. Vi è quindi
perfetta coincidenza tra questo aspetto del d.l. e il codice deontologico.

Quanto alle “caratteristiche del
servizio offerto” è difficile pensare a messaggi informativi che non facciano
riferimento alla diligenza professionale.

E’ lo stesso legislatore che
sollecita gli Ordini a vigilare perché il messaggio indichi con trasparenza e
veridicità < il prezzo e i costi complessivi delle prestazioni>.

A questo proposito assumono
rilievo deontologico le regole già richiamate a proposito della appropriata
retribuzione dell’avvocato. Saranno perciò perseguibili deontologicamente gli
avvocati che espliciteranno, per l’attività stragiudiziale, una misura del
corrispettivo non adeguata alla dignità professionale e all’entità del lavoro
svolto, e,quanto alla attività giudiziale, se la
valutazione è fatta à forfait per una o più cause, oltre al controllo sulla
adeguatezza, si potrà effettuare il controllo sulla veridicità e trasparenza,
qualora il cliente non sia informato sui gradi della causa, sulle complicazioni
processuali, sulle fase istruttoria, e così via.

Il d.l. in esame non fa cenno né
alla pubblicità comparativa ( che pure si era affacciata in precedenti progetti
di riforma delle professioni) né ai mezzi pubblicitari. Pertanto, restano
confermate le disposizioni del codice deontologico che vietano la pubblicità
comparativa e quelle che prevedono restrizioni in materia di mezzi utilizzati.
Non è ammesso l’uso di mezzi disdicevoli, che contrastino
con gli artt. 5, 17,17 bis, 18, 19, come gli organi di stampa, la radio e la
televisione, l’affissione di cartelli negli esercizi commerciali, nei luoghi
pubblici, etc..

Particolare attenzione dovrà
essere prestata dagli Ordini all’utilizzazione di Internet,dove
già ora, come in una selvaggia prateria, circolano messaggi di ogni tipo,
altamente reprensibili, quali l’associazione di nomi di professionisti al
server, oppure l’uso di informazioni sulla legislazione e sulla giurisprudenza
per farsi pubblicità, etc.. Si tratta – per dirlo con le stesse parole del
testo in esame – di pubblicità non informativa, non trasparente e quindi non
ammissibile.

Non è neppure ammessa la pubblicità
che si ottiene mediante insegne che non rispondano ai criteri di correttezza e
dignità. Anche i luoghi ove si svolge la professione ( nulla dicendo al
riguardo il decreto) possono essere sindacati
deontologicamente: l’avvocato non può esercitare in un supermercato, in un
esercizio commerciale aperto al pubblico sulla pubblica via, etc..

Resta in ogni caso in vigore il
divieto di accaparramento della clientela.

8. Forme associative
dell’attività professionale.

Anche il disposto dell’art.2 c.1 lett.c)
può essere letto in bonam partem.

Il legislatore ha rimosso < il
divieto di fornire all’utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare
da parte di società di persone o associazioni tra
professionisti, fermo restando che l’oggetto sociale relativo
all’attività libero-professionale deve essere esclusivo, che il medesimo
professionista non può partecipare a più di una società e che la specifica
prestazione deve essere resa da uno o più soci professionisti previamente
indicati, sotto la propria personale responsabilità.>.

Il limite di esclusività
stabilito dalla norma non può essere inteso nel senso che la società o
l’associazione possa esercitare solo nell’ambito di un
singolo settore di attività professionale, ma piuttosto nel senso che la società
o l’associazione non possa esercitare un’attività diversa da quella, più
generica, della prestazione di servizi professionali. L’attività può
ricomprendere l’intero ambito delle diverse discipline di elezione dei
professionisti che partecipano alla società.

Tale norma, peraltro, non ha
reale portata innovativa riguardo alle associazioni tra professionisti, poiché
già l’art. 1 della legge 23.11.1939, n. 1815, contempla la possibilità di
associazioni professionali tra esercenti professioni diverse, con la sola
precisazione che i soggetti partecipi della associazione devono usare nella
denominazione del loro ufficio e nei rapporti coi terzi, esclusivamente la
dizione di "studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo
o tributario", seguita dal nome e cognome, coi titoli professionali, dei
singoli associati.

La novità introdotta dalla norma
consisterebbe, quindi, nel solo fatto di consentire l’esercizio di attività
professionali multidisciplinari nella forma della società di persone.

Va, tuttavia, rilevato che il
divieto di costituzione di società professionali multidisciplinari è già stato
rimosso con l’art. 24 della legge 7 agosto 1997, n. 266 (c.d. legge Bersani),
che, al primo comma, ha abrogato l’art. 2 della legge 23.11.1939, n. 1815 e, al
secondo comma, ha tuttavia previsto che «Ai sensi dell’articolo 17, comma 3,
della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Ministro di grazia e giustizia, di
concerto con il Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato e,
per quanto di competenza, con il Ministro della sanità, fissa con proprio
decreto, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente
legge, i requisiti per l’esercizio delle attività di cui all’articolo 1 della
legge 23 novembre 1939, n. 1815».

L’art. 2 del testo in esame non
innova in alcun modo rispetto all’art. 24 della precedente legge e non supera
l’esigenza dell’emanazione di un regolamento di attuazione, che individui i
requisiti e il contenuto della disciplina delle c.d. società professionali multidisciplinari,
posto che l’art. 24, comma 2, della precedente legge
Bersani è tuttora vigente. Anzi, la nuova normativa ha un’apparente portata
abrogativa che è più restrittiva della norma contenuta nell’art.
24, comma 2, in
quanto ammette società professionali multidisciplinari costituite
soltanto nella forma delle società di persone.

Restano, tuttavia, attuali i
problemi connessi alla mancata emanazione del regolamento governativo, sui
quali si è, già in passato, espressa la giurisprudenza
di merito, che, per un verso ha escluso che, in mancanza del regolamento di
attuazione, possano essere costituite società professionali multidisciplinari
nella forma della società di capitali, in presenza di un rinvio ad un istituto
non introdotto da specifica fonte normativa e, quindi, indeterminato quanto a
contenuto e non valutabile come conforme al sistema (Tribunale di Milano,
decreto 27.05.1998 in Giur. It., 1999, 1012) e, per
altro verso, ha ritenuto legittima la costituzione di tali società nella forma
delle società di persone e, particolarmente, nella forma della società semplice
(Tribunale di Milano, decreto 5 giugno 1999, in Società, 1999, pag. 984).

Di conseguenza, anche gli
avvocati possono partecipare a società professionali multidisciplinari nella
forma della società di persone, disciplinate dal codice civile, non essendo di
ostacolo il divieto, da ritenersi tuttora vigente, di esercitare attività
commerciali, stabilito dall’art. 3 dell’ordinamento professionale, perché tali
società eserciterebbero una “impresa civile”, che secondo
parte della giurisprudenza e della dottrina, rappresenterebbe un tertium
genus rispetto a quella dell’impresa commerciale e di quella agricola.

Deve, comunque, escludersi che a
tali società possano partecipare anche soggetti non esercenti attività
professionale per il disposto dell’art. 2232 c.c., che
impone al prestatore d’opera di eseguire personalmente l’incarico (in tal
senso, T.A.R. Lazio, sez. III, 19.05.2000, n. 4107). Il principio della
personalità della prestazione, posto a presidio del rapporto fiduciario tra
cliente e professionista, esclude che, in difetto di un’espressa e diversa
previsione normativa l’incarico professionale possa essere conferito
direttamente alla società professionale, ma non esclude l’imputazione del
compenso alla stessa.

Resta da chiedersi se il decreto
Bersani recentemente convertito in legge incida sulla disciplina delle STP, di
cui al d. lgs.vo 2.02.2001, n. 96, approvato in
attuazione della direttiva 98/5/CE.

Ed invero, l’art. 16, comma 1,
del richiamato decreto legislativo dispone che «l’attività professionale di
rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio può essere esercitata in forma
comune esclusivamente secondo il tipo della società tra professionisti,
denominata nel seguito società tra avvocati».

Pare, quindi, che la norma
indicata si ponga come legge speciale, rispetto alla disciplina generale,
escludendo che l’attività di rappresentanza e difesa giudiziale, che è oggetto
di tutela costituzionale, possa essere esercitata in forma societaria diversa
da quella delle STP.

Se così fosse, l’art. 2 del
decreto convertito, avendo portata generale, non potrebbe derogare la disciplina speciale e avrebbe il solo effetto di
consentire l’esercizio, in forma di società, multidisciplinare della sola
attività di consulenza.

Quanto alle “associazioni”, sono
ammesse anche associazioni temporanee, ma esse debbono essere esclusive, perché
il testo in esame mantiene il divieto di partecipare a più associazioni o a più
società di professionisti.

In ogni caso, vi è ribadita la
personale responsabilità del professionista per l’attività prestata.