Civile

lunedì 23 maggio 2005

Contratti e consumatori. Interessante sentenza del Tribunale di Firenze in tema di nullità delle clausole scritte in modo non chiaro Tribunale di Firenze – Sentenza del giorno 19 aprile 2005.

>Contratti e consumatori. Interessante sentenza del Tribunale di Firenze
in tema di nullità delle clausole scritte in modo non chiaro

Tribunale di
Firenze, – Giudice relatore Angelo Antonio Pezzuti -
Sentenza del giorno 19 aprile 2005.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta nel ruolo generale
nell’anno 2004 al numero 5545, tra

R. R.

rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Santarcangelo

e

BANCA TOSCANA s.p.a.

rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco
Corsi

°°°°°°°°°°

Argomentazioni e richieste di parte attrice

1. R. R. ha
chiesto l’accertamento della nullità del contratto denominato “4YOU” concluso
l’11 luglio 2001 con la società Banca Toscana. In subordine l’attore ha chiesto
l’annullamento del contratto in questione e, ancor più gradatamente,
l’accertamento della sua inefficacia. “In estremo subordine” ha chiesto,
infine, la declaratoria di inefficacia della clausola
penale contenuta nel contratto in questione. Parte attrice ha, inoltre,
domandato la condanna della società convenuta alla restituzione di quanto dalla
medesima pagato, “anche a titolo di spese”, e al risarcimento dei danni anche
non patrimoniali da essa subiti.

2. A sostegno della domanda R. R. ha dedotto che il contratto in questione sarebbe stato
nullo perché concluso in violazione di una serie di norme imperative, tratte
sia dalla normativa di settore che dal codice civile. In particolare ha
sostenuto che la società Banca Toscana nella conclusione del contratto
denominato “4YOU”:

a) avrebbe violato gli obblighi di
correttezza, diligenza e trasparenza sanciti dagli articoli 21, primo comma,
lett. a) e 23, primo comma del decreto legislativo n°
58 del 1998 per aver, tra l’altro, presentato il contratto come un “prodotto
previdenziale” mentre il realtà era un “mutuo di
scopo”;

b) non avrebbe rispettato gli
obblighi informativi e non si sarebbe attenuta al principio di
adeguatezza delle operazioni sancito dal primo comma, lettera b)
dell’art. 21 del decreto legislativo n° 58 del 1998 e
dagli articoli 28 e 29 del regolamento della Consob n° 11522 del 1998;

c) avrebbe violato gli obblighi
derivanti dal conflitto di interessi disciplinati
dall’art. 21, primo comma, lettera c), del decreto legislativo n° 58 del 1998 e dagli articoli 27 e 32 del regolamento
della Consob n° 11522 del
1998;

d) non avrebbe operato al fine di
contenere i costi a carico dell’investitore come invece previsto dall’art. 26, primo comma, lettera c) e lettera f) del regolamento
della Consob n° 11522 del
1998.

3. R. R. ha,
inoltre, dedotto che il contratto concluso l’11 luglio 2001 sarebbe in
contrasto con la normativa dettata dagli articoli 1469 bis e seguenti del c.c.
essendo esso privo del requisito della “trasparenza” e dell’”equilibrio”
sancito da tali norme. Sotto analogo profilo l’attore ha eccepito l’inefficacia
della clausola n° 8 della sezione due del contratto
in quanto celante una penale.

4. Parte attrice ha, da ultimo,
dedotto che il suo consenso sarebbe stato carpito dalla banca convenuta con
dolo, avendo la stessa rappresentato, attraverso
artifici e raggiri, un contenuto contrattuale diverso da quello reale e che,
comunque, il suo consenso era viziato da un errore essenziale avendo egli
ritenuto di concludere “un semplice investimento” mentre in realtà perfezionava
“un vero e proprio mutuo”.

5. R. R., con la memoria depositata
il 26 giugno 2004, ha
anche eccepito la violazione da parte della società convenuta del secondo comma
dell’art. 47 del regolamento Consob nella parte in
cui prevede che il valore degli strumenti finanziari acquisiti in garanzia
debba risultare congruo rispetto all’importo del finanziamento concesso.

Argomentazioni e richieste di parte convenuta

6. La società Banca Toscana ha
chiesto il rigetto della domanda asserendo che la natura del contratto era
facilmente percepibile dalla lettura del medesimo, che la stessa era stata comunque illustrata a R. R. e che, comunque, quest’ultimo eseguendo il contratto per lungo tempo,
l’aveva convalidato. In particolare l’istituto di credito convenuto ha dedotto
che il piano “4you” era “totalmente trasparente sia per quanto attiene la componente di passività, vista la sua struttura del tutto
simile e quella di un mutuo immobiliare, sia per la componente di attività che
include titoli quotati ben noti” e che aveva fornito “le informazioni,
certamente adeguate, sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni delle
operazioni comprese nel piano, necessarie affinché la scelta di investimento
fosse consapevole”.

7. La società convenuta ha, quindi,
precisato di aver segnalato all’attore la situazione di conflitto di interessi, sia al punto B) che al punto C) del contratto,
e che R. R. aveva acconsentito espressamente per iscritto all’effettuazione
dell’operazione consapevole di tale situazione. La società Banca Toscana ha,
inoltre, contestato che il contratto in questione non fosse
meritevole di tutela o che fosse carente di causa e ha negato che la clausola n° 8 nasconderebbe una penale.

8.
In
caso di accoglimento della domanda attrice la società
Banca Toscana ha chiesto, in via riconvenzionale, la condanna di R. R. al
pagamento della somma di 34.309,88 euro “accreditata all’attore con valuta
31.07.01”.

Le conclusioni delle parti

9. R. R. ha
così concluso: “Voglia il Tribunale Ill.mo, contrariis
reiectis e previe tutte le provvidenze e declaratorie
del caso: in via principale, accertare e dichiarare la nullità di tutti gli
atti compresi nell’operazione denominata ‘Piano Finanziario 4YOU’, tra il Sig. R. R. e la Banca Toscana S.p.a.
dell’11/07/2001; in subordine, accertare e dichiarare l’annullamento ex art.
1469 bis e ss c.c.; in ulteriore subordine, accertare e dichiarare
l’annullamento ex art. 1439 c.c. e/o ex art. 1428 c.c.,
ovvero per conflitto di interessi; e conseguentemente – condannare la Banca Toscana
s.p.a. a restituire integralmente tutto quanto pagato, anche a titolo di spese,
dal Sig. R. R. in esecuzione del contratto (ad oggi €
12.000,00), nella somma che determinerà in corso di causa, oltre alla
rivalutazione monetaria per il maggior danno ex art. 1224, comma 2, c.c., dalla data dei singoli
pagamenti al saldo ed interessi legali con la medesima decorrenza; ordinare,
altresì, alla Banca Toscana S.p.a. di comunicare alla
Centrale Rischi Associativa gli adottandi provvedimenti: in estremo subordine,
accertare e dichiarare l’inefficacia della clausola penale di cui all’art. 8
sez. 2^ del predetto contratto ai sensi degli artt. 1469 bis, terzo comma, n° 6 e 1469 quater. In ogni caso
– respingere la domanda riconvenzionale in quanto infondata e inammissibile in
fatto e in diritto: – condannare la Banca Toscana S.p.A. a risarcire i danni
tutti patiti e patendi dall’attore, anche non
patrimoniali, per la stipulazione e l’esecuzione del contratto; danni da
quantificarsi anche in via equitativa ovvero in proseguo
del giudizio, ai sensi dell’art. 278 del c.p.c. previa, nel secondo caso,
condanna alla provvisionale che sarà ritenuta equa; – condannare la Banca
Toscana S.p.a.alla refusione delle spese di lite”.

10. La società Banca Toscana ha così concluso: “Respingere tutte le domande ex adverso proposte, in quanto destituite di fondamento in
fatto ed in diritto. Conseguentemente accertare la piena
validità del contratto di cui è causa e dichiarare il sig. R. è tenuto a restituire alla Banca Toscana s.p.a. la somma di
Euro 34.309,88, accreditata all’attore con valuta 31.7.01, oltre interessi e
rivalutazione monetaria, e, conseguentemente, condannarlo alla restituzione a
favore della Banca Toscana s.p.a. delle suddetta somma, o di quelle maggiori o
minore che saranno ritenute di giustizia. In ipotesi, in via riconvenzionale
nella denegata ipotesi di accoglimento, anche
parziale, delle domande ex adverso proposte,
accertare e dichiarare che il Signor R. è tenuta a restituire alla Banca
Toscana s.p.a. la somma di Euro 34.309,88 accreditata all’attore con valuta
31.7.01, oltre interessi e rivalutazione monetaria, e, conseguentemente,
condannarlo alla restituzione a favore della Banca Toscana s.p.a
della suddetta somma, o di quelle maggiori o minori che saranno ritenute di
giustizia. In estremo subordine nella denegata ipotesi di
riconoscimento della natura di penale della clausola di cui all’art. 8 sez. 2
del contratto e della sua eccessività, ridurla in via equitativa. In
ogni caso, nella denegata ipotesi di accoglimento
della domanda di risarcimento danni, diminuire l’entità del risarcimento ai
sensi e per gli effetti dell’art. 1227 del c.c. In ogni caso con vittoria di
spese diritti e onorari, oltre rimborso spese, IVA e C.A.P.,
come per legge.”

Gli obblighi a carico della banca: la
correttezza della pubblicità

11. Stabilisce il primo comma
dell’art. 21 del decreto legislativo n° 58 del 1998
che nella prestazione dei servizi di investimento e
accessori i soggetti abilitati devono “comportarsi con diligenza, correttezza e
trasparenza”. Nel caso in esame la società Banca Toscana non ha osservato tali
canoni di condotta.

12. La mancanza di correttezza
emerge, in primo luogo, nel modo in cui il contratto in questione è stato
pubblicizzato. Come osservato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato (provvedimento n. 11792 del 6 marzo 2003), il messaggio pubblicitario
relativo al contratto denominato “4You” è idoneo a
indurre in errore gli utenti in ordine alle effettive caratteristiche del
prodotto offerto, potendo, per tale motivo, pregiudicarne il comportamento
economico

13. Il messaggio oggetto della
richiesta di intervento si sostanzia in un depliant,
composto di quattro facciate, intitolato "4 You
– L’innovazione nella previdenza". Nelle pagine centrali del depliant vengono descritte le caratteristiche e le finalità del
prodotto, con espressioni quali "4 You ha le
risposte giuste per te, perché è un piano finanziario che ti consente, anche
con piccoli versamenti mensili, di sfruttare interessanti opportunità sui
principali mercati finanziari, con prospettive di guadagno potenzialmente
illimitate", "4 You offre la possibilità di
selezionare l’investimento maggiormente in linea con la tua propensione al
rischio" e "La particolare struttura del prodotto, anche in funzione
del fondo prescelto, consente di beneficiare dei vantaggi tipici di una Asset Allocation altamente
professionale: diversificazione, contenimento dei rischi, ecc.".

14. Tale prodotto viene
prospettato nel messaggio in esame come un prodotto di investimento che
consente, senza disporre di elevate dotazioni di capitale, di accedere alle
opportunità offerte dai mercati finanziari e beneficiare dei vantaggi offerti
dalla diversificazione e dalla possibilità di selezionare gli investimenti in
funzione della propria propensione al rischio.

15. Per i suoi contenuti, il
destinatario del messaggio è portato ad immaginare che i piccoli versamenti
mensili cui il messaggio fa riferimento vengano
impiegati per far fronte all’investimento con modalità analoghe a quelle
previste nei piani di accumulo di capitale dei fondi comuni di investimento.

16. Nel depliant non si ravvisano
elementi che informino correttamente il destinatario del messaggio della
necessità di sottoscrivere un contratto di finanziamento
per accedere al prodotto. Non rileva in tal senso la definizione di "piano
finanziario" data nel messaggio al prodotto "4 You",
data la generalità di tale espressione e non la
idoneità della stessa ad evidenziare la componente di finanziamento del prodotto.

17. Alla luce delle considerazioni
esposte, il consumatore può subire un indebito condizionamento nel proprio
processo di scelta rivolgendosi all’operatore pubblicitario nell’aspettativa di effettuare un investimento, senza la
consapevolezza di dover al contempo sottoscrivere anche un contratto di
finanziamento.

18. Le caratteristiche di tale forma
di pubblicità induce a ritenere che la società
convenuta non si è comportata con correttezza nella prestazione dei servizi di
investimento nei confronti dei ricorrenti avendo sottoposto ai medesimi la
forma di pubblicità ingannevole sopra evidenziata.

L’assenza di trasparenza

19. La banca è tenuta, nella
prestazione dei servizi di investimento e accessori, a
comportarsi con “trasparenza”. La trasparenza si specifica come qualità del
documento contrattuale che deve essere idoneo a porre l’utente in condizione di
trarre dalla sua semplice consultazione gli elementi necessari per esprimere un
consenso consapevole e, quindi, assumere una scelta negoziale responsabile

20. L’imposizione di tale obbligo a
carico dell’intermediario significa, in primo luogo, che i moduli presentati ai
clienti bancari per la sottoscrizione devono essere redatti con chiarezza, al
fine di consentire agli stessi una precisa e immediata rilevazione della
portata e dei rischi dell’operazione. La regola della trasparenza dispiega i
suoi effetti, non solo sul piano contenutistico, ma anche sulle modalità di
comunicazione, che devono garantire chiarezza e comprensibilità ed essere adeguate
alle tecniche di contatto utilizzate con la clientela.

21. Il semplice esame del testo
contrattuale evidenzia, al contrario, l’oscurità, la scarsa comprensibilità e
la non chiarezza della disciplina pattizia. Il
contratto non si presenta, al primo impatto visivo, come tale, ma solo una come
“proposta” proveniente dal cliente di “adesione” a un
piano finanziario. Da ciò emerge una realtà distorta di quanto effettivamente
accaduto. Infatti, implicitamente, il contratto attesta che ciascuno dei soggetti
sottoscrittori, si sia presentato presso la banca e
che, avendo ben a mente quando attestato nel documento e manifestando, quindi,
anche approfondito livello culturale e conoscenza degli strumenti finanziari,
abbia di sua iniziativa proposto alla banca l’adesione al piano.

22. Sempre dal primo impatto visivo
si rileva che il contratto è composto da un testo di
otto pagine scritto in caratteri molto minuti. I paragrafi e le clausole non
presentano un titolo o una rubrica, ma semplicemente una successione di lettere
o di numeri.

23. Esso, inoltre, già dal primo
esame presenta degli elementi fortemente contraddittori. Nella prima pagina del
contratto risulta in bianco e non spuntata la parte
relativa alla dichiarazione del cliente di avere ricevuto le informazioni
necessarie per la conoscenza del piano di investimento e di aver fornito alla
banca le notizie utili per consentire alla stessa di valutare l’adeguatezza per
cliente dell’operazione è rimasta in bianco. La mancata spuntatura delle
proposizioni induce a ritenere che il cliente non sia stato informato di nulla.
Tuttavia nel prosieguo del testo R. R., in caratteri più minuti, dichiara di
aver ricevuto “adeguate informazioni sulla natura, sulle caratteristiche, sui
rischi e sulle implicazioni dei servizi” (vedi art. 4 della parte normativa del
contratto).

24. Il vero e proprio testo
contrattuale è diviso in due parti. Esso, dopo una pagina introduttiva, inizia
con una lunga premessa di oltre due pagine e mezzo che, senza alcuna evidenziazione grafica, descrive la natura del
contratto e spiega la sua disciplina in un succedersi di paragrafi denominati
solo A), B), C) e D). Benché tale parte
del documento costituisca solo una premessa il primo articolato del contratto chiarisce che fa “parte integrante e sostanziale”
dell’accordo.

25. La seconda parte del testo
contrattuale è quella normativa. Essa, benché – almeno in teoria – sia di
maggiore importanza, è al contrario scritta in un
carattere ancora più munito e quasi illeggibile se non avvicinandosi molto al
documento. Tale testo di circa quattro pagine è diviso
in più sezioni evidenziate sempre in caratteri estremamente minuti con
numerazione degli articoli che ricomincia da capo in ogni sezione, rendendo più
complesso anche l’individuazione delle clausole oggetto dei richiami e in
particolare della sottoscrizione separata.

26. Alcune clausole, come la clausola n° 8, non sono nemmeno
comprensibili. Per calcolare quanto il cliente è tenuto a pagare in caso di
recesso dal contratto occorre fare dei calcoli
estremamente complessi basati su una serie di variabili. La determinazione di
tale somma in tale maniera non trova alcuna
giustificazione. L’istituto bancario avrebbe potuto senza alcuna difficoltà
ancorare il recesso dal contratto al pagamento di una somma già determinata o comunque facilmente determinabile. I caratteri estremamente minuti non consentono assolutamente di
comprendere l’equivalenza tra i simboli adottati e la descrizione contenuta in
calce alla pagina.

27. Tutte le violazioni agli obblighi
di trasparenza imposti dalla legge assumono ulteriore
rilievo e maggiore importanza in riferimento alla situazione concreta di
conflitto di interessi in cui si è trovata ad agire la banca convenuta. L’art.
21 del del decreto
legislativo n° 58 del 1998 impone agli istituti di
credito non solo di “ridurre al minimo il conflitto di interessi”, ma anche di
assicurare comunque ai clienti “trasparenza” nella situazioni di conflitto di
interessi.

Il conflitto di interessi

28. Nel caso in esame non risulta che la società Banca Toscana abbia fornito a R. R.
tutte le informazioni relative al conflitto di interessi chiarendo al cliente
in che senso e in quale modo potesse emergere tale situazione. Non ha la banca
convenuta illustrato all’attore di essere spinta nell’acquisizione degli ordini
da un interesse diverso e anche in contrasto con quello dell’utente.

29. Va sottolineato
che l’obbligo di informazione è diretto a soddisfare un’esigenza di
riequilibrio della cosiddetta “asimmetria informativa” che non trova
adempimento in una mera indicazione formale di indicazione dell’esistenza di un
conflitto di interesse. La società Banca Toscana avrebbe dovuto informare
specificamente il R. che stava per acquistare, tramite un finanziamento, dei
titoli nei confronti dei quali lo stesso istituto di credito vantava un
interesse economico alla collocazione.

30. Nell’ottica
dei contratti bancari e in genere dei contratti di massa occorre assumere il
concetto di “informativa” al rilievo giuridico che, una volta, era assegnato a
quello della “trattativa”. Così come la libertà di trattativa è stata ritenuta
un concetto fondamentale nella formazione del consenso (al punto di prevedere
una compiuta ed esauriente disciplina dei vizi del volere) così ora bisogna
garantire la completa e specifica informazione del contraente, attraverso
l’estensione dei doveri generali previsti nel codice e l’elaborazione ed
estensione degli obblighi specifici previsti nella legislazione speciale.

31. Se le modalità di contrattazione
hanno portato a un depotenziamento della trattativa,
il contratto diventa esso stesso strumento e veicolo di informazione e, in tale
ottica, va valutata la sua liceità, arrivando a configurare una “contrattualizzazione” delle informazioni precontrattuali, che può spingersi fino a configurare un
onere a carico di conformità
dell’oggetto del negozio alle “dichiarazioni pubbliche sulle
caratteristiche specifiche dei beni fatte … nella pubblicità” (si legga l’art.
1519 ter c.c.).

32. L’art. 27 del Regolamento della Consob n° 11522 del 1998 dispone
che nel caso in cui l’intermediario utilizzi dei formulari o moduli essi debbano recare “l’indicazione, graficamente evidenziata, che
l’operazione è in conflitto di interessi”. Nel contratto in esame
l’evidenziazione grafica del conflitto di interessi
manca del tutto. Si fa riferimento a tale situazione nel capo B) e nel capo C)
della narrativa senza alcun carattere speciale, più grande, sottolineato
o corsivo. Parimenti si fa menzione del conflitto di interessi
nell’ultima pagina sempre senza alcuna evidenziazione grafica.

La nullità del contratto

33. Il principale scopo
della regolamentazione nel campo dell’intermediazione finanziaria è di
assicurare l’affidabilità delle informazioni fornite al cliente, garantendo la
sostanzialità e l’accuratezza dei consigli all’investimento da questi ricevuti.
I sistemi regolamentati si preoccupano di mitigare lo svantaggio informativo
sopportato da investitori non sofisticati nella
fruizione dei servizi prestati dagli intermediari finanziari. L’acquirente di
servizi finanziari confida implicitamente che i soggetti sottoposti a vigilanza
prudenziale stiano operando correttamente e professionalmente, cioè agiscano sulla base di un’expertise e di informazioni
che a questi manca e non si avvantaggino di tale condizione. Le previsioni
incentrate sulle clausole generali fanno sorgere alcune questioni. Innanzitutto i criteri di diligenza e correttezza su cui è
incentrato il decreto legislativo richiamato evocano categorie civilistiche (cioè richiamano, rispettivamente, gli artt.
1176 e 1175).

34. Nella vigenza della legge n° 1 del 1991, parte della dottrina aveva attribuito a
questi due canoni relativi alla disciplina di settore
un carattere ridondante o, addirittura, meramente ripetitivo delle disposizioni
codicistiche. Senonchè gli interventi del legislatore
successivi al recepimento della direttiva 93/22/Cee concorrono ad attribuire autonoma e specifica rilevanza
alla previsione contenuta nell’art. 21 del decreto legislativo n° 58 del 1998

35. Infatti, se nel
contesto della legge del 1991 gli obblighi di diligenza e correttezza
risultavano espressamente finalizzati alla "cura dell’interesse del
cliente", con l’art. l’art. 21, tali obblighi sono imposti
"nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati ".

36. Ne consegue che correttezza e
diligenza, di cui alla disciplina dei servizi di investimento,
esprimono concetti più ampi di quelli sottesi alle norme codicistiche,
"operando non soltanto nel quadro di un rapporto obbligatorio con
l’investitore per la tutela del soddisfacimento del suo interesse, ma anche più
in generale (e in via di principio) in relazione allo svolgimento dell’attività
economica come canone di condotta volto a realizzare una leale competizione e a
garantire l’integrità del mercato".

37. Pertanto, nel
contesto del decreto legislativo in esame diligenza e correttezza sono
canoni di condotta riconducibili alle pratiche del commercio e agli usi
imprenditoriali, mentre nel contesto codicistico non
possono mai prescindere dall’esistenza di un rapporto giuridicamente rilevante
tra due parti definite e precisamente individuate. Tutto ciò rende evidente
l’esistenza, nella materia dell’intermediazione finanziaria, di
interessi anche di carattere generale che rendono inderogabili le regole
di comportamento.

38. La normativa richiamata è quindi
posta a tutela dell’ordine pubblico economico e, dunque, si sostanzia in norme
imperative, la cui violazione impone la reazione dell’ordinamento attraverso il
rimedio della nullità del contratto, anche a prescindere da un’espressa
previsione in tal senso da parte del legislatore ordinario.

39. Questo principio è stato sancito
dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 7 marzo 2001 n. 3272), secondo cui “in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la
mancanza di un’espressa sanzione di nullità, non è rilevante ai fini della
nullità dell’atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi
sopperisce l’art. 1418, comma 1, c.c., che
rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio
quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una
previsione di nullità”.

40. Pertanto, un contratto di investimento, concluso senza l’osservanza delle regole di
condotta dettate dalla normativa richiamata, deve essere dichiarato nullo,
perché contrario all’esigenza di trasparenza dei servizi finanziari che è
esigenza di ordine pubblico.

41. I principi di condotta imposti a
carico degli intermediari finanziaria dalla legge speciale, imprimono ai
comportamenti dovuti una logica che non può essere letta riduttivamente,
nel quadro della disciplina del mandato e, quindi,
nell’ottica di un semplice inadempimento contrattuale.

42. Infatti
se a questa figura giuridica si può per taluni aspetti riferirsi, questo deve
essere fatto tenendo presenti quei contenuti normativi che, connotandola
attribuiscono alla fattispecie elementi differenziatori
individuati nella complessità di obblighi posti a carico dell’intermediario.

43. La prospettiva da cui muove la
disciplina del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria e nella quale sono confluite regole già vigenti e regole di nuove
coniazione, riguarda, in generale, la regolamentazione del mercato finanziario
con particolare attenzione alla tutela degli interessi pubblici sottesi alle
regole. La protezione offerta agli investitori è considerata solo di riflesso.

44.
In
conclusione l’obbligo di correttezza e quello di trasparenza non hanno solo una
dimensione “protettiva” con specifico riferimento alla formazione della volontà
e del convincimento, ma assurgono a un ruolo attivo di
conformazione del rapporto, spostandosi così nella definizione di un modello
ottimale ed efficiente di scambio di mercato.

45. Ne consegue, pertanto, che il
comportamento dell’istituto di credito non va valutato sotto il profilo
personale del cliente ma in generale secondo un parametro di tutela garantito
dal legislatore. In tale ottica il contratto in esame deve essere dichiarato
nullo.

L’inefficacia sulla base della normativa consumeristica

46. Peraltro le clausole in
questione, ove ritenute valide, sarebbero comunque
inefficaci alla luce del disposto di cui all’art. 1469 bis n. 18 c.c.
traducendosi, di fatto, se non accompagnate dalla dimostrazione di un’effettiva
e completa informazione, in una limitazione per la difesa del consumatore e di
responsabilità per il professionista.

47. Esse, inoltre, in quanto
predisposte e non redatte “in modo chiaro e comprensibile” sarebbero comunque inefficaci nei confronti dell’attore consumatore ai
sensi di quanto disposto dal primo comma dell’art. 1419 quater
del c.c.

48. Ancora, a
ulteriore dimostrazione dell’assenza di correttezza e di trasparenza da parte
della banca convenuta, occorre rilevare che la facoltà dell’istituto di credito
di “rinunciare al mandato ricevuto” per ogni “fatto o circostanza che dovesse
rendere eccessivamente oneroso l’adempimento del mandato rispetto al momento
del suo conferimento” risulta essere stata prevista in violazione delle
disposizioni dettate dagli art. 1469 bis n° 5 e n° 7, senza contare che la mancata adozione di una forma
chiara e comprensibile consentirebbe anche un’indagine in ordine all’equilibro
sostanziale del contratto.

Conclusioni e ulteriori
domande

49.
In
ogni caso, anche qualora non si volessero condividere le argomentazioni sopra
esposte, dovrebbe ritenersi che il contratto in esame sia annullabile per
errore o dolo. La pubblicità ingannevole e l’assenza di trasparenza nel
comportamento della banca hanno certamente artato la
volontà contrattuale dell’attore inducendolo alla sottoscrizione del contratto.
Né al contrario risulta che l’istituto di credito
abbia illustrato a R. R. le caratteristiche del prodotto finanziario venduto.
La prova per testimoni articolata dalla banca sul punto, come di seguito si
esporrà, non è ammissibile.

50. Tutto ciò premesso va dichiarata
l’invalidità del contratto definito come “Proposta di adesione
al piano finanziario denominato ‘4You’” concluso tra R. R. e la società Banca
Toscana dell’11 luglio 2001 e condanna la società convenuta alla restituzione
della somma, pari a 12.000 euro, utilizzata per l’acquisto dei titoli oggetto
del contratto, oltre agli interessi, dalla data dei singoli pagamenti
effettuati. Nell’ipotesi il comportamento di non correttezza e di non
trasparenza della banca porta a escludere l’esistenza
della buona fede.

51. Con l’entrata in vigore della l.
26 novembre 1990 n. 353 il saggio di interessi legali
deve ritenersi determinato secondo le oscillazioni dell’inflazione. Sono
pertanto venuti meno i presupposti posti a base del risarcimento del
maggior danno derivante dal deprezzamento della moneta e della cumulabilità con gli interessi. La norma di cui al primo
comma dell’art. 1224 c.c. ha recuperato l’originaria funzione di assicurare un
risarcimento minimo e forfetario, indipendentemente da qualsiasi prova di
danno, con la conseguenza che non sussiste più spazio al riconoscimento di altri danni forfetariamente calcolati, legati al tasso
d’inflazione, ferma restando, per il creditore, la possibilità di chiedere e
dimostrare il maggior danno.

52. Il maggior danno da svalutazione
monetaria va provato e, pur essendo vero che, in difetto di prove specifiche,
soccorre il potere del giudice di far ricorso a
criteri presuntivi in ordine alla possibilità d’impiego del danaro, coerenti
con la situazione personale e professionale del creditore, non si può
prescindere dall’assolvimento, da parte del creditore stesso, quanto meno di un
onere di allegazione che consenta al giudice di verificare se, tenuto conto di
dette qualità personali e professionali, il danno richiesto possa essersi
verosimilmente prodotto.

53. Il creditore non può, infatti,
ritenersi esonerato dall’allegazione e prova, ancorché nell’ambito della
categoria di appartenenza, degli elementi in forza dei
quali il danno ulteriore può essere quantificato, atteso che, con particolare
riguardo alla molteplicità delle categorie predette, il ricorso ad elementi
presuntivi, o a fatti di comune esperienza non può certo tradursi
automaticamente in parametri fissi comunque applicabili e deve ritenersi
consentito soltanto in stretta correlazione con le qualità e le condizioni
della categoria cui appartiene il creditore, e che esclusivamente alla luce di
tali dati personalizzati, che l’interessato ha l’onere di fornire, sussistono i
presupposti per una valutazione, secondo criteri di probabilità e normalità,
delle modalità di utilizzazione del denaro e, quindi, degli effetti, nel caso
concreto, della sua ritardata disponibilità.

54. Nel caso in esame, pertanto, non
avendo R. R. in alcun modo dedotto e provato il
maggior danno conseguente alla mancata restituzione della somma dovuta, la
domanda di risarcimento va rigettata

55. Le ulteriori
domande proposte da parte attrice (“ordinare, altresì, alla Banca Toscana S.p.a. di comunicare alla Centrale Rischi Associativa gli
adottandi provvedimenti: condannare la Banca Toscana S.p.A. a risarcire i danni tutti
patiti e patendi dall’attore, anche non patrimoniali,
per la stipulazione e l’esecuzione del contratto”) non possono essere accolte
non avendo R. R. dimostrato di avere subito, in seguito alla conclusione del
contratto, un danno ulteriore e diverso da quello conseguente all’esborso di
denaro.

56. La società Banca Toscana ha
chiesto “In ipotesi, in via riconvenzionale nella denegata ipotesi di accoglimento, anche parziale, delle domande ex adverso proposte, accertare e dichiarare che il Signor R. è
tenuto a restituire alla Banca Toscana s.p.a. la somma di Euro 34.309,88
accreditata all’attore con valuta 31.7.01, oltre interessi e rivalutazione
monetaria, e, conseguentemente, condannarlo alla restituzione a favore della
Banca Toscana s.p.a della suddetta somma, o di quelle
maggiori o minori che saranno ritenute di giustizia”.

57. La domanda in questione va
rigettata. La società Banca Toscana ha ceduto alla società MPS Assest Securitisiation “tutti i
crediti (per capitale, interessi, anche di mora, accessori, spese,
ulteriori danni, indennizzi e quant’altro)
derivanti da contratti di mutuo erogati dalla Banca 121 S.p.a.
nell’ambito del piano finanziario ‘4You’” come risulta dalla notifica di
cessione dei crediti pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 1 giugno 2002 in virtù di quanto
disposto dalla legge n° 130 del 30 aprile 1999. Ne
consegue, quindi, che la società convenuta non è più la titolare del credito
vantato in via riconvenzionale né risulta avere agito
in giudizio in nome di terzi.

Le richieste istruttorie:
inammissibilità e irrilevanza

58.
R. R. ha chiesto:

a) l’emissione di un ordine di esibizione a carico della banca convenuta relativo al
“documento generale sui rischi finanziari afferente il piano 4YOU; 2) ordine,
in data 16/06/1999, di adesione all’offerta pubblica di vendita delle azioni
MPS; 3) registro dei reclami, obbligatorio ex art. 59 Reg.
Consob 11522/98, relativo ai piani finanziari 4YOU”;

b) l’ammissione
della prova per interrogatorio formale del legale rappresentante della società
Banca Toscana sui capitoli n° 1, 3, 4, 6 e 7 dell’atto di citazione.

59. La società Banca Toscana ha
chiesto l’ammissione della prova per testimoni sui capitoli riportati nella
nota di precisazione delle conclusioni.

60. Ritiene il Tribunale che non sussista alcuna necessità di procedere all’ammissione dei mezzi
istruttori, su cui peraltro le parti non hanno nemmeno insistito nelle comparse
conclusionali, dovendo la causa essere decisa sulla base dei profili
preliminari sopra evidenziati. Gli unici profili di fatto controversi, relativi
ai precedenti investimenti effettuati da R. R. e alle
modalità specifiche con le quali l’attore è stato informato in ordine al
rischio dell’operazione, su cui si sono appuntate le richieste probatorie della
banca convenuta, sono infatti [assorbiti ndr] dalla
preliminare indagine in ordine alla trasparenza e correttezza dell’operato
della banca.

61.
In
ogni caso va rilevato che la prova per testimoni, così come articolata dalla
società convenuta, è anche inammissibile. La necessità di specificare i fat­ti,
imposta dall’art. 244 c.p.c. sui quali i testimoni sono chiama­ti a deporre può ritenersi soddisfatta solo ove, an­corché non
precisati tutti i loro minuti dettagli, i fatti stessi siano esposti nei loro
elementi essen­ziali e siano indicate le circostanze basilari che consentano al
giudice di controllare l’influenza e la pertinenza della prova offerta e per
mettere la parte, contro la quale la prova è
diretta, in grado di formulare un’adeguata prova contraria (Cass., 11 ottobre 1989, n. 4056; 15 aprile 1987, n. 3728;
30 maggio 1983, n. 3716). Nel caso in esame la prova di cui la società Banca
Toscana chiede l’ammissione, con particolare riferimento ai capitoli di prova n° 8, 9, 10, 11 e 12, è, al contrario, articolata in modo
tale da non chiarire le modali­tà essenziali di tempo, di luogo e di
svolgimento dei fatti dedotti.

62. Va, in particolare, evidenziato
che la corretta informazione di R. R. in ordine alla
natura e alla caratteristica del piano finanziario costituisce un momento
saliente nell’ambito della vicenda contrattuale intercorsa tra le parti ed è
stato oggetto di specifica e ripetuta contestazione da parte dell’attore.

63.
L’indagine
sulla specificità va condotta, non soltanto alla stregua della letterale
formulazione dei capitoli articolati dalla parte istante, ma ponendo altresì il
loro contenuto in relazione agli altri atti di causa
ed alle deduzioni del contendenti (Cass. 3 ottobre 1995, n°
10371) e, proprio in tale ottica, la prova di cui la società Banca Toscana ha
chiesto l’ammissione mostra i suoi limiti.

Le spese del giudizio

64. In applicazione del principio
stabilito dall’art. 91 c.p.c. la società Banca Toscana va condannata anche al
rimborso delle spese processuali che, tenuto conto della natura e del valore
della controversia, dell’importanza e del numero delle questioni trattate e
all’attività svolta dal difensore innanzi al giudice, si liquidano in
complessivi 10.692,35 euro, oltre all’i.v.a. e al c.p.a., di cui euro 2.668,00 per
diritti ed euro 6.297,50 per onorario ed euro 1.120,69 quale rimborso
forfetario sulle spese generali.

per questi motivi

Il Tribunale, definitivamente
decidendo, dichiara l’invalidità del contratto definito come “Proposta di adesione al piano finanziario denominato ‘4You’” concluso
tra R. R. e la società Banca Toscana dell’11 luglio 2001 e condanna la società
convenuta alla restituzione della somma, pari a 12.000 euro, utilizzata per
l’acquisto dei titoli oggetto del contratto, oltre agli interessi, nella sola
misura legale, dalla data dei singoli pagamenti al saldo ed al rimborso delle
spese processuali, liquidate in complessivi 10.692,35 euro, oltre all’i.v.a. e al c.p.a.

Così deciso il 19
aprile 2005 nella camera di consiglio della III sezione civile del Tribunale di
Firenze, su relazione del giudice Angelo Antonio Pezzuti.

Il giudice relatore
Il Presidente