Conflitto di interessi, il parere
Antitrust. Audizione alla Camera del Garante Concorrenza Antonio Catricalà sulla proposta di legge
presentata alla Camera dei Deputati (A.C. n. 1318) in materia di
incompatibilità e di conflitti di interessi dei titolari delle cariche di
Governo.

Dopo quasi un biennio
dall’entrata in vigore della legge n. 215 del 2004, il bilancio dell’attività
svolta in applicazione della disciplina in materia di conflitti di interessi
può essere considerato in termini complessivamente positivi. In tale ambito,
l’esercizio delle funzioni di controllo e di vigilanza dell’Autorità ha
consentito di individuare e rimuovere efficacemente le situazioni di
incompatibilità dei titolari di cariche governative insorte nel corso del
mandato. Esistono anche casi di possibile incompatibilità per incarichi assunti
nei dodici mesi successivi alla cessazione dell’attività di Governo.

Maggiori difficoltà applicative
sono state registrate con riferimento all’attuale disciplina del conflitto di
interessi, derivanti principalmente dalla concezione dinamica e, per certi
versi restrittiva del conflitto, considerato non come fenomeno in sé, ma
piuttosto nelle sue manifestazioni e conseguenze negative. In questo ambito,
infatti, la normativa attualmente in vigore risulta caratterizzata, in linea
generale, da un approccio prevalentemente privatistico, legato al verificarsi
di un "evento di danno", che non sempre si attaglia alla complessa
realtà dell’amministrazione e soprattutto alla delicata funzione di governo del
Paese.

Conseguenza di tale impostazione
è che l’Autorità non può intervenire in via preventiva per far fronte alle
situazioni in cui la produzione di un vantaggio economico o patrimoniale sia
solo una conseguenza potenziale dell’atto di Governo. L’elisione del richiamo
al danno restituirebbe il concetto di conflitto di interessi nel suo alveo
naturale di situazione di pericolo che è già di per sé un danno per il pubblico
interesse quando i cittadini sono indotti a pensare
che i loro Governanti esercitino il potere democraticamente conferito anche a
favore del proprio esclusivo interesse privato. Inoltre, ai sensi della legge
vigente, è necessario riscontrare un collegamento formale e funzionale tra
l’atto e il titolare che lo ha adottato, con la conseguenza che l’accertamento
dei requisiti previsti dal dettato normativo risulta, in concreto,
eccessivamente complesso. In proposito, si ritiene debba potersi configurare
una situazione di conflitto anche quando non vi sia una diretta imputabilità
dell’atto al titolare che ne trae vantaggio. Ciò consentirebbe di denunziare
l’atto di un ministro con incidenza sensibile ai fini della legge sul
patrimonio di un collega. Né va sottovalutato che oggi l’organizzazione
ministeriale prevede la scissione tra atti di indirizzo e atti di gestione.
Solo i primi sono riservati alle Autorità di Governo e i secondi appartengono
alle competenze dei dirigenti. Se un atto del Direttore generale avvantaggia
sul mercato l’azienda di un ministro, oggi non potremmo dichiarare l’esistenza
del conflitto senza esporci a una censura di violazione di legge per erronea
individuazione del soggetto legittimato. In questo senso, va anche sposata una
ricostruzione astratta del concetto che consenta di
recuperare ulteriori spazi di intervento svincolando l’accertamento delle
situazioni di conflitto dalla effettiva produzione di un vantaggio patrimoniale
e dalla ricerca di un procurato "danno all’interesse pubblico",
quest’ultimo come elemento diverso e ulteriore rispetto all’esigenza che le
funzioni di governo non siano influenzate o distorte dagli interessi economici
privati del titolare di carica. Inoltre, occorre osservare che
l’indeterminatezza degli interessi pubblici astrattamente considerabili e le
difficoltà connesse alla comparazione tra interessi potenzialmente contrastanti
tendono a limitare le possibilità di una efficace
applicazione della norma anche nei confronti di atti di governo che abbiano un
impatto positivo e preferenziale sul patrimonio del titolare di carica.

Ulteriori osservazioni riguardano
il sistema delle dichiarazioni, i meccanismi di accertamento e i poteri
sanzionatori attribuiti dalla legge dell’Autorità. In primo luogo, si fa
riferimento all’incoerenza che deriva dall’esclusione dell’incarico di
amministratore degli enti locali dal regime delle situazioni considerate
incompatibili, a differenza di quello di amministratore regionale che vi rimane
assoggettato. In secondo luogo si evidenzia che il sistema delle dichiarazioni
di incompatibilità rese dai titolari di carica obbliga i dichiaranti ad operare
una valutazione preventiva di compatibilità dei propri incarichi o attività
professionali, non sempre agevole, precludendo, per altro verso all’Autorità di
conoscere direttamente tutte le situazioni suscettibili di essere valutate come
incompatibili. Inoltre, con riferimento alle dichiarazioni patrimoniali, va
rilevato che la legge non prevede strumenti efficaci nei confronti dei parenti
dei titolari di carica allorquando rifiutino di collaborare non fornendo le
dichiarazioni richieste.

D’altro canto non può negarsi che
l’imposizione di un obbligo con inadempimento sanzionabile a carico di un
soggetto totalmente estraneo al rapporto può prestare il fianco a qualche
dubbio di coerenza con altri principi ordinamentali.

Infine, andrebbe rafforzato il
regime sanzionatorio che, attualmente, risulta inadeguato a scoraggiare
l’adozione delle condotte vietate, i cui effetti negativi, peraltro, possono
risultare assai più rilevanti e consistenti del semplice vantaggio patrimoniale
effettivamente ed illegittimamente conseguito dall’impresa. Infatti, in caso di
accertato conflitto la sanzione pecuniaria a carico delle imprese responsabili
può intervenire solo a seguito di mancata ottemperanza, da parte delle imprese
stesse ed entro il termine assegnato, al provvedimento di diffida adottato
dall’Autorità. D’altro canto, la sanzione pecuniaria, correlata alla gravità
del comportamento, è comunque commisurata, nel massimo, al vantaggio
patrimoniale effettivamente conseguito dall’impresa. L’impresa che intende
trarre vantaggio da una situazione di conflitto di interessi è dunque
consapevole che, nella peggiore delle ipotesi, ovvero laddove l’Autorità
raccolga la prova della sua condotta contra legem, essa potrà evitare qualunque
provvedimento sanzionatorio semplicemente ponendo termine alla violazione o
adottando le misure correttive prescritte dall’Autorità. In caso contrario,
inoltre, anche l’eventuale applicazione della sanzione nel massimo edittale
comporterebbe un sacrificio limitato alla sola rinuncia al vantaggio
effettivamente conseguito.

In relazione alla proposta di
riforma della materia, attualmente in discussione, l’Autorità in quanto
organismo tecnico ritiene di non dover esprimere una posizione di preferenza in
merito a quei profili che riflettono scelte di carattere più strettamente
politico. Tuttavia, l’esperienza maturata può offrire un contributo
all’ulteriore approfondimento che sarà condotto nel corso del dibattito
parlamentare.

La lettura del testo all’esame
della Commissione, rivela un approccio alla tematica che appare privilegiare la
prevenzione delle situazioni di conflitto di interessi introducendo, a tal
fine, una disciplina più stringente in materia di incompatibilità nell’ottica
di una ancor più netta separazione tra esercizio di funzioni di governo e
interessi privati. Infatti, lo spettro delle situazioni di incompatibilità è al
tempo stesso più ampio e più dettagliato di quello
previsto dalla legge attuale. Vi rientrano anche gli incarichi di consulenza e
quelli arbitrali per conto di imprese o enti pubblici o privati (per questi ultimi solo quando l’ente svolga, anche se non a
titolo principale, un’attività imprenditoriale), nonché l’esercizio di attività
professionali (indipendentemente dalla connessione con le funzioni e i poteri
inerenti la carica di Governo). Inoltre, sono definite con maggiore precisione
le cariche e funzioni (presidente, amministratore, liquidatore, sindaco o
revisore) ricoperte in imprese ed enti e considerate incompatibili con le responsabilità
di governo.

Tuttavia, con
riferimento alla attività professionali, appare limitativa la previsione
dell’incompatibilità alle sole attività per le quali è prevista l’iscrizione a
un albo o elenco. Inoltre, fra le attività lavorative incompatibili non sono
menzionate quelle di lavoro autonomo. Tale riferimento sarebbe invece in linea
con il principio che attribuisce alla disciplina sulle incompatibilità, oltre
che un ruolo preventivo nei confronti di eventuali conflitti di interessi,
anche il compito di imporre al titolare di una carica di Governo di dedicarsi
esclusivamente alla cura degli interessi pubblici a lui affidati. In
quest’ottica, occorre sia evitare l’eccessivo cumulo di incarichi pubblici in
capo ad uno stesso soggetto sia garantire che il titolare svolga
al meglio la sua funzione, dedicandovi una adeguata quantità di tempo e di
energia. Tali finalità potrebbero essere rese esplicite in una norma di
principio che, come nella legge attualmente in vigore, definisca
gli obiettivi fondamentali perseguiti dalla legge e fornisca una cornice
generale alle disposizioni che seguono.

Infine, il regime delle
incompatibilità non risulta esteso ad un periodo successivo alla cessazione
della carica governativa, come invece prevede la legge vigente nell’ottica di
escludere in radice anche la mera eventualità che l’esercizio delle
attribuzioni inerenti la carica di Governo possa essere influenzato o distorto
dall’interesse del titolare a precostituirsi benefici futuri, ad esempio in
termini di incarichi successivi alla cessazione della carica governativa.

In relazione alla nozione di
conflitto di interessi, con riguardo alle attività patrimoniali dei titolari di
carica, il testo in esame prevede che l’Autorità, sulla base delle
dichiarazioni, accerti caso per caso se i poteri e le funzioni dei titolari di
cariche di Governo siano suscettibili di determinare
conflitti di interessi. Tale soluzione preventiva sembra escludere la
possibilità che una situazione di conflitto possa altrimenti derivare dalle iniziative
poste in essere nello svolgimento dell’attività di governo. Il che preclude la
possibilità di effettuare accertamenti successivi volti a rilevare eventuali
situazioni distorsive, ulteriori rispetto a quelle ritenute in via preventiva
suscettibili di determinare conflitti di interessi. Fra queste si richiama in
particolare l’attenzione anche sulle situazioni di vantaggio delle quali un
titolare di carica può beneficiare a seguito di comportamenti posti in essere
da un altro titolare di carica, ovvero da altri soggetti che operano
nell’ambito della stessa amministrazione.

Con riguardo ai beni patrimoniali
indicati come idonei a configurare una situazione di conflitto si osserva che
la soglia di 10 milioni di euro, stabilita per i valori mobiliari posseduti del
titolale di carica, appare piuttosto elevata in
ragione del fatto che situazioni non trascurabili di conflitto tra interessi
privati e pubblici possono insorgere anche con riferimento a patrimoni di
minori dimensioni complessive, ma eventualmente più concentrati su specifici
settori di attività economica.

Con riferimento ai beni
strumentali all’attività d’impresa potrebbero essere considerati, oltre ai beni
immobiliari, anche altri tipi di beni immateriali – come diritti di proprietà
intellettuale (patenti, brevetti, licenze, ecc) – che pure generalmente
condividono il medesimo carattere di strumentalità rispetto all’esercizio di
un’attività imprenditoriale.

Sotto il profilo soggettivo,
l’art. 3 della Proposta sembra riguardare esclusivamente il patrimonio del
titolare di carica. A differenza della legge attualmente in vigore non viene invece attribuito rilievo alle attività patrimoniali
dei familiari che potrebbero rientrare nell’ambito applicativo della legge solo
in quanto attività detenute "per interposta persona".

Con riguardo ai poteri
sanzionatori dell’Autorità in caso di omessa dichiarazione o di dichiarazione
incompleta o non veritiera degli incarichi e delle attività patrimoniali,
questi sembrerebbero potersi attivare alla semplice scadenza del termine di 10
giorni entro il quale, su invito dell’Autorità, il
titolare dovrebbe eventualmente provvedere a integrare la dichiarazione. La
disposizione sembra sottovalutare il fatto che la sanzione potrebbe essere
disposta solo in esito a un preventivo accertamento istruttorio da parte
dell’Autorità, che difficilmente potrebbe esaurirsi nei 30 giorni previsti dall’art. 4, comma 2, del disegno di legge. Il termine di 30
giorni dovrebbe costituire piuttosto la scadenza entro la quale l’Autorità
provvede alle necessarie verifiche preliminari ed eventualmente delibera
l’avvio del procedimento istruttorio destinato ad accertare la mancata
osservanza dell’obbligo di dichiarazione o l’incompletezza/non veridicità della
dichiarazione stessa.

Venendo agli obblighi posti in
capo ai titolari di carica, è previsto, per le attività patrimoniali
suscettibili di determinare situazioni di conflitto di interessi, che i
titolari di cariche di Governo propongano all’Autorità
misure idonee a prevenire tali situazioni, entro 20 giorni dall’assunzione
della carica (art. 7, comma 2). La disposizione, che risulta non del tutto coordinata con il precedente comma dello stesso
articolo, sembra richiedere ai diretti interessati di operare essi stessi una
valutazione che probabilmente sarebbe opportuno rimettere alla competenza
esclusiva dell’Autorità e che i titolari di carica potrebbero non essere in
grado di effettuare, in particolare tenuto conto dell’assenza di una chiara
individuazione della relativa fattispecie (ad eccezione dei casi in cui, come
per le partecipazioni nelle imprese di cui all’art. 3, comma 4 l’idoneità a generare
situazioni di conflitto è oggetto di una esplicita presunzione legale). Il
medesimo comma stabilisce inoltre che l’Autorità, nei 30 giorni successivi,
accetta le proposte presentate dal titolare di carica o dispone modalità
alternative. In entrambi i casi simili decisioni dovrebbero essere collegate ad
un preventivo procedimento istruttorio, nell’ambito del quale l’Autorità, verificata
la potenziale "problematicità" delle situazioni connesse al possesso
di determinate attività patrimoniali, potrebbe accettare le proposte di
soluzione eventualmente presentate dall’interessato o disporre le misure
alternative che ritenesse altrimenti necessarie. Ovviamente, anche in questo
caso, il termine di 30 giorni risulta eccessivamente stringente.

Con riferimento alle imprese in
concessione, l’art. 11, comma 1, prevede che l’eventuale violazione degli
obblighi e divieti stabiliti dalla legge comporti "la decadenza dell’atto
di concessione o di altro atto di assenso di amministrazioni pubbliche comunque
denominato, cui è subordinato l’esercizio dell’attività economica". Dato
che gli obblighi e i divieti previsti dal disegno di legge riguardano esclusivamente
i titolari di cariche di Governo, la disposizione sembra doversi interpretare
nel senso che le menzionate conseguenze di una eventuale
violazione riguarderebbero unicamente le concessioni o autorizzazioni di cui
sia personalmente titolare il responsabile di Governo interessato.

Inoltre, le limitazioni imposte
dal successivo comma alle imprese nelle quali i titolari di cariche di Governo detengano partecipazioni rilevanti ai sensi dell’art. 3,
comma 6, appaiono eccessivamente penalizzanti, soprattutto laddove:

– come nei casi di collegamento
ex art. 2359, terzo comma c.c.

– la partecipazione del titolare
di carica non sia di controllo. In questi casi, infatti, l’impresa si
troverebbe ingiustificatamente costretta a subire le conseguenze negative di
una situazione da essa non determinata e rispetto alla
quale non avrebbe in ogni caso alcuna efficace possibilità di intervento.

Con riferimento alla disciplina
dei poteri dell’Autorità (art. 12), si ritiene opportuno segnalare alcune
importanti lacune. Per quanto riguarda i poteri d’indagine, il disegno di legge
prevede che l’Autorità possa richiedere informazioni solo ad organi della
Pubblica Amministrazione, ad altri soggetti pubblici o a società private, ma
non a persone fisiche. Inoltre, tali richieste non sono assistite da sanzioni
pecuniarie, per esempio nei confronti di enti e società privati, in caso di
rifiuto a fornire le informazioni richieste o di produzione di informazioni
incomplete o non veritiere. Infine, la norma non prevede la non opponibilità
del segreto d’ufficio da parte di altre Pubbliche Amministrazioni, né
l’esercizio di poteri ispettivi a fini di accertamento e di acquisizione di
informazioni e documenti presso imprese o enti privati.

Sarebbe inoltre utile, a fini di
trasparenza, che la proposta definisse il regime di pubblicità dei
provvedimenti dell’Autorità, prevedendo altresì un obbligo di relazione
periodica al Parlamento in ordine alle attività di controllo e di vigilanza da essa esercitate in applicazione della legge. L’istituzione
di una nuova Autorità mentre si discute di una razionalizzazione del sistema
può dar luogo a dubbi di coerenza. Presso l’Autorità garante della concorrenza
e del mercato è in funzione e in piena attività un ufficio già attrezzato e
testato.

Considerazioni conclusive.

L’approccio prescelto dalla
normativa attuale segue, da un lato, un modello statico, regolando le
incompatibilità con particolare severità, e dall’altro, un modello dinamico,
che riguarda l’accertamento degli atti posti in essere in conflitto di
interessi. Tuttavia, tale accertamento risulta talmente complesso nella
individuazione e raccolta degli elementi di prova che prima di poter
effettivamente riscontrare un conflitto di interessi è probabile che si siano
già prodotte violazioni di natura penale.

D’altra parte, riteniamo che per
quanto riguarda la nozione di conflitto di interessi debba potersi configurare
una situazione di conflitto quando un’Autorità di Governo o un’altra Autorità o
i dirigenti che dipendono dalle Autorità di Governo pongono in essere atti
idonei a favorire l’azienda, o comunque a incidere positivamente sul patrimonio
della stessa Autorità o di altra Autorità che pure non ha
partecipato all’atto. Il conflitto deve quindi essere inteso come un
conflitto di pericolo (analogamente a quanto avviene in materia di
incompatibilità), e non di danno, come è invece nella normativa attuale.