Comuni: anche le determine dirigenziali vanno pubblicate nellalbo pretorio.

Consiglio di Stato Sezione quinta decisione 25 ottobre 2005-15 marzo 2006, n. 1370

Presidente Santoro Estensore Cerreto

Ricorrente Società Publi.Sec Srl

Fatto e diritto

1. Con dispositivo di sentenza 64/2004 e relativa sentenza 2833/04, il Tar Toscana, Sezione seconda, dopo aver respinto leccezione di tardività, ha accolto in parte il ricorso proposto dalla Ditta Alfaroli avverso le determinazioni dirigenziali del comune di Vinci n. 392/2001 e n. 65/2002 di affidamento dellintera gestione di 12 cimiteri alla Società Publi.Sec, con lannullamento degli atti impugnati e rigetto della domanda di risarcimento del danno.

Avverso il dispositivo di sentenza e quindi avverso detta sentenza sono stati proposti separati appelli da parte della soc. Publi.Sec, deducendo quanto segue:

– inammissibilità del ricorso originario per omessa impugnativa della deliberazione consiliare n. 55/2001 (con cui il Comune aveva deciso di gestire unitariamente il sevizio cimiteriale) e della determinazione dirigenziale n. 392/2001, nella parte in cui veniva individuato loggetto dellaffidamento;

– inammisibilità del ricorso originario per carenza di interesse in quanto la Ditta ricorrente non svolgeva il complesso delle attività affidate in gestione, ma solo la messa in opera e la manutenzione delle lampade votive;

– tardività del ricorso originario in quanto il Comune aveva affidato il servizio cimiteriale a favore dellattuale appellante con determinazione dirigenziale n. 392/2001, che era stata pubblicata allalbo pretorio comunale dal 14 al 23 gennaio 2002, per cui la relativa impugnazione doveva essere effettuata entro il 24 marzo 2002, mentre il ricorso originario era stato notificato solo il 22 aprile 2002. Né poteva essere seguito il Tar nella parte in cui aveva ritenuto che larticolo 124 del D.Lgs 267/00 non sarebbe applicabile alle determinazioni dirigenziali, in quanto la norma si riferisce a tutte le deliberazioni del comune e della provincia, con comprensione delle determinazioni dirigenziali in quanto la parola deliberazione indica una decisione individuale o collettiva effettuata ponderatamente con la libertà di scelta tra più vie da seguire e comunque la parola deliberazione viene adottata dal legislatore non solo con riferimento agli collegiali ma anche in relazione ai provvedimenti di organo monocratico (Corte costituzionale, 38/1979 e CdS, Sezione quinta, 3508/02). Daltra parte, la Ditta Alfaroli non aveva titolo alla comunicazione individuale, in quanto detta delibera non incideva direttamente sulla sua posizione, come del resto riconosciuto dal Tar, dal momento che il nuovo servizio è diverso e più ampio rispetto a quello in precedenza svolto;

– il ricorso originario era inammissibile anche sotto altro profilo in quanto non erano stati impugnati gli atti di costituzione della società mista o quelli successivi di acquisizione della partecipazione da parte di un latro Ente locale;

– il Tar aveva errato anche nel merito per aver violato e falsamente applicato larticolo 113 D.Lgs 267/00 e le norme ed i principi in materia di affidamento dei servizi pubblici locali a società partecipate e/o costituite da Enti locali.

Si è costituito in giudizio il Comune di Vinci, che ha chiesto laccoglimento dellappello.

Con ordinanza 5399/04, questa Sezione ha accolto listanza cautelare proposta dallappellante.

Con memoria conclusiva, lappellante ha ulteriormente illustrato le proprie doglianze, insistendo sulle eccezioni di inammissiblità e tardività del ricorso originario, con il richiamo, rispettivamente, della decisione di questa Sezione 5643/04 e della sentenza Tar Lazio, Sezione seconda, 9358/03.

I due ricorsi sono stati trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 25 ottobre 2005.

2. Lappello è fondato.

Ha carattere pregiudiziale lesame delleccezione di tardività del ricorso originario, respinta dal Tar e riproposta in appello, che merita adesione.

2.1. Il ricorso originario è stato proposto, con atto notificato il 22 aprile 2002, avverso la determinazione dirigenziale n. 392 del 28 dicembre 2001, che era stata pubblicata allAlbo Pretorio comunale dal 14 al 23 gennaio 2002.

Di conseguenza la Società controinteressata aveva eccepito davanti al Tar la tardività del ricorso in quanto notificato oltre il termine di sessanta giorni (scadente il 24 marzo 2002), decorrente dal primo giorno successivo allavvenuto compimento del periodo di pubblicazione.

Il Tar, pur ammettendo che la ricorrente non era destinataria del provvedimento impugnato, ha ritenuto comunque tempestivo il ricorso sulla base della considerazione che nel caso in esame non si applicherebbe il principio secondo il quale la pubblicazione degli atti allalbo pretorio costituisce mezzo di conoscenza legale (anche ai fini dellimpugnazione) in quanto prescritta da apposita disposizione legislativa o regolamentare, in quanto detta pubblicazione sarebbe  prevista dallarticolo 124 del D.Lgs 267/00 (Tu su gli enti locali) per le delibere degli organi di governo dellente territoriale, quali Consiglio e Giunta municipali, mentre il quadro normativo non contemplerebbe tale genere di pubblicità per le determinazioni dirigenziali, richiamando come precedenti le decisioni di questo Consiglio, Sezione quinta, 762/04 e Sezione sesta, 1239/03.

2.2. Lappellante contesta detta conclusione e ripropone leccezione di tardività del ricorso originario facendo presente che non poteva essere seguito il Tar nella parte in cui aveva ritenuto che larticolo 124 del D.Lgs 267/00 non sarebbe applicabile alle determinazioni dirigenziali, in quanto la norma si riferisce a tutte le deliberazioni del comune e della provincia, con comprensione delle determinazioni dirigenziali, indicando la parola deliberazione una decisione individuale o collettiva effettuata ponderatamente con la libertà di scelta tra più vie da seguire e comunque la parola deliberazione viene adottata dal legislatore non solo con riferimento agli atti collegiali ma anche in relazione ai provvedimenti di organo monocratico.

2.3. La tesi dellappellante merita adesione.

Larticolo 21, comma 1, legge 1034/71 del 1974, nel testo novellato dalla legge 205/00 ha chiarito definitivamente che in tutti i casi in cui non sia necessaria la notificazione individuale del provvedimento e sia al contempo prescritta da una norma di legge o di regolamento la pubblicazione dellatto in un apposito albo, il termine per proporre limpugnazione decorre dal giorno in cui sia scaduto il periodo della pubblicazione.Viene perciò confermato quellindirizzo giurisprudenziale secondo il quale il normale termine decadenziale per ricorrere contro gli atti amministrativi soggetti a pubblicazione necessaria, decorre per i soggetti non espressamente nominati, dalla pubblicazione medesima, non essendo indispensabile la notificazione individuale o la piena conoscenza (cfr. la decisione di questa Sezione 2428/01).

Inoltre, la pubblicazione allalbo pretorio del Comune è prescritta dallarticolo 124 Tu 267/00 per tutte le deliberazioni del comune e della provincia ed essa riguarda non solo le deliberazioni degli organi di governo (consiglio e giunta municipali) ma anche le determinazioni dirigenziali, esprimendo la parola deliberazione ab antiquo sia risoluzioni adottate da organi collegiali che da organi monocratici ed essendo lintento quello di rendere pubblici tutti gli atti degli Enti locali di esercizio del potere deliberativo, indipendentemente dalla natura collegiale o meno dellorgano emanante (V. Corte costituzionale 38 e 39/1979 e CdS, Sezione quarata, 1129/77). Detta conclusione ha trovato recentemente conferma nella decisione di questa Sezione 3058/02 e nella sentenza Tar Lazio, Sezione seconda, 3958/03, mentre i precedenti indicati dal Tar a conforto della propria tesi non sono pertinenti in quanto la decisione di questa Sezione 762/04 riguarda provvedimenti delle Aziende sanitarie e la decisione Sezione sesta 1239/03 concerne provvedimenti dellUfficio marittimo del ministero dei Trasporti e della navigazione, mentre nella specie si tratta di provvedimenti comunali.

3. Per quanto considerato, assorbite le altre doglianze, lappello va accolto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, previa riunione, accoglie gli appelli indicati in epigrafe e per leffetto, in riforma della sentenza del Tar, dichiara irricevibile il ricorso originario.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dallautorità amministrativa.