Civile

lunedì 13 dicembre 2004

Bond argentini e responsabilità dell’ intermediatore finanziario nella valutazione dell’ adeguatezza dell’ investimento.

Bond argentini
e responsabilità dell’intermediatore finanziario nella valutazione
dell’adeguatezza dell’investimento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI MANTOVA

- SEZIONE SECONDA -

nella
persona del Giudice Unico Dott. Mauro BERARDI

ha
pronunciato la seguente

SENTENZA

nella

causa
civile di I Grado iscritta al N. 3693/2002 R.G. promossa da:

C. EZIO e C. BRUNA entrambi
elettivamente domiciliati in Via Frattini 7 – Mantova, presso e nello studio
dell’avv. Vassalle Roberto che li rappresenta e
difende per mandato a margine dell’atto ci citazione

ATTORI

contro

UNICREDIT BANCA S.P.A.

in
persona del procuratore speciale dott. Michele Faldella elettivamente
domiciliata in Via Madonna Dell’orto 8 – Mantova, presso e nello studio
dell’avv. Soardo Paolo che la rappresenta e difende unitamente all’avv. Antonio
Formaro per mandato in calce alla comparsa di costituzione

CONVENUTA

CONCLUSIONI

Il procuratore degli attori
chiede e conclude:

“Ogni avversa istanza,
eccezione o deduzione reietta: ritenuta la falsità delle sottoscrizioni
riferite a C. Bruna in calce ai documenti allegati alla citazione quale
documenti n° 6,8 e 9, nonché la responsabilità della
banca convenuta per le violazioni di legge contestate nella medesima citazione,
dichiararsi nulli o annullarsi, ovvero dichiararsi risolti per fatto e colpa
della stessa i contratti stipulati al fine dell’acquisto dei titoli di cui ai 3
ordini 19 aprile 2001, condannarsi la medesima convenuta, in persona del suo
legale rappresentante, alla restituzione della somma di € 44.000, oltre ad
interessi legali e rivalutazione monetaria dal 19 aprile 2001 al pagamento,
nonché al risarcimento dell’ulteriore danno non patrimoniale quantificato in €
4.500,00 o nella somma maggiore o minore ritenuta di giustizia, con interessi e
rivalutazione.

Con il favore di spese e
competenze di causa”.

Il procuratore della convenuta
chiede e conclude:

“Nel merito:
rigettare le domande tutte proposte dall’attrice siccome infondate in fatto ed
in diritto.

Con vittoria di spese, competenze
ed onorari”.

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato
in data 14-10-2002 gli attori, assumevano a) di essere
entrambi pensionati ultrasettantenni e di avere investito nel corso del 1999
tutti i loro risparmi, pari a circa £ 130.000.000, in certificati di deposito
emessi dalla banca convenuta; b) che, alla scadenza del certificato di £
80.000.000, il C., recatosi in banca il 19-4-2001, veniva consigliato da un
funzionario dell’istituto di credito di acquistare obbligazioni argentine in
quanto titoli sicuri perché emessi da uno stato sovrano che avrebbero garantito
un più alto rendimento; c) che, nella stessa giornata, veniva perfezionato
l’acquisto di obbligazioni argentine, in particolare, attraverso un ordine
d’acquisto di obbligazioni 8,5% – 99/04, per un controvalore di euro 40.000,00
al prezzo di 98,6 , sottoscritto da C. Bruna, un altro ordine di titoli dello
stesso tipo per un controvalore di euro 3.000,00 recante la firma apocrifa di
C. Bruna ed infine un terzo ordine per un controvalore di euro
1.000,00 anch’esso recante la firma apocrifa di C. Bruna.

Alla luce di tali fatti e del
successivo azzeramento del valore dei titoli a seguito della crisi finanziaria
che aveva colpito lo stato argentino, gli attori
convenivano in giudizio la banca onde ottenere la restituzione delle somme
investite nonché il risarcimento dei danni patiti per effetto dell’operato
della banca deducendo 1) la nullità del contratto di negoziazione dei titoli e
dei singoli ordini d’acquisto per inosservanza dell’obbligo di forma nella loro
stipulazione mancando una manifestazione di volontà da parte della banca,
costituendo tali atti mere dichiarazioni unilaterali dei clienti; 2)
l’invalidità o comunque la risolubilità dei contratti per violazione degli
artt. 21 t.u.l.f., 28 e 29 del regolamento Consob n.
11522 non avendo la banca richiesto notizie sulla situazione patrimoniale dei
clienti e sulla loro propensione al rischio, né informato sulla rischiosità
dell’investimento nonché per mancata segnalazione dell’inadeguatezza
dell’operazione; 3) la nullità del secondo e del terzo ordine d’acquisto stante
la falsità della sottoscrizione di C. Bruna.

La banca, costituitasi, chiedeva
il rigetto della domanda sostenendo di avere osservato tutte le prescrizioni di
legge e regolamentari in particolare affermando a) che i contratti relativi ai servizi di investimento erano stati regolarmente
sottoscritti dai clienti e che l’invio delle conferme d’ordine e degli estratti
conto periodici nonché l’incasso delle cedole dimostravano il consenso
quantomeno tacito in ordine alle operazioni poste in essere; b) che il proprio
funzionario aveva fornito tutti i necessari ragguagli circa la rischiosità
dell’investimento comunque evincibile dall’alto rendimento previsto per
l’obbligazione in questione in rapporto a quello assicurato dai titoli di stato
italiani; c) che era stato consegnato il prescritto documento sui rischi degli
investimenti in strumenti finanziari e che gli istanti avevano rifiutato di
fornire indicazioni sulla loro situazione finanziaria; d) che non poteva
configurarsi alcuna violazione dell’art. 29 del citato regolamento atteso che,
nell’attestazione degli ordini, si trovava specificato che gli stessi venivano
eseguiti “avendo i clienti ricevuto adeguate informazioni in merito ai rischi
connessi allo strumento finanziario in oggetto”; e) di avere eseguito gli
ordini impartiti e di non avere mai agito all’insaputa degli istanti; f) di
avere comunque osservato tutte le cautele richieste al banchiere professionale.

Esperita l’istruttoria orale e
disposta c.t.u., affidata alla dott.ssa Stefania
Malerba, la causa veniva trattenuta in decisione sulle conclusioni delle parti
in epigrafe riportate.

Motivi

Preliminarmente occorre esaminare
la questione concernente la nullità della costituzione in giudizio della
convenuta stante la mancata produzione della procura a favore del procuratore della banca, eccezione sollevata dagli attori in comparsa
conclusionale. Al riguardo va detto che, in caso di omesso
deposito della procura (pur richiamata, come nel caso di specie, negli atti
difensivi), il giudice non può dichiarare l’invalidità della costituzione senza
avere formulato l’invito ex art. 182 c.p.c. a produrre il documento mancante,
invito che può essere fatto durante tutto il giudizio di merito (compreso
quello d’appello), venendo la produzione del documento a sanare ex tunc
l’irregolarità della costituzione (cfr. Cass. 7-7-1995 n. 7490; Cass.
27-10-1986 n. 6302): poiché la difesa della convenuta unitamente alla memoria
di replica ha prodotto copia del verbale del consiglio di amministrazione
del 9-7-2002 attestante l’attribuzione del potere di rappresentanza da parte
della banca all’avv. Michele Faldella (direttore centrale di Unicredit Banca)
che ha poi conferito il mandato defensionale per il presente giudizio, ne
deriva la superfluità dell’invito a regolarizzare la costituzione sicché la
sollevata eccezione di nullità va respinta.

Infondate debbono
pure ritenersi le deduzioni difensive in ordine alla nullità per difetto di
forma del contratto per la negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini su
strumenti finanziari atteso che tale documento reca la sottoscrizione di un
funzionario dell’istituto di credito.

Per quanto riguarda poi gli
ordini d’acquisto va rilevato che per la loro validità
è sufficiente la sottoscrizione dei moduli da parte del cliente trattandosi di
atti unilaterali cui peraltro la banca ha dato esecuzione come concordemente
ammesso dalle parti.

Né può
trovare accoglimento l’assunto circa la nullità del secondo e del terzo ordine
in quanto recanti la firma apocrifa di C. Bruna atteso che siffatta circostanza
non è stata provata dagli attori gravati del relativo onere probatorio (sul
punto va osservato che era stata richiesta e rigettata nel corso
dell’istruttoria l’istanza di ammissione di una
consulenza tecnica che, per come formulata e in difetto di ogni elemento di
comparazione, aveva carattere esplorativo, istanza peraltro non reiterata in
sede di precisazione delle conclusioni) né il difetto di autenticità appare
ictu oculi evincibile.

Va altresì disatteso l’assunto
attoreo secondo cui la banca, nel caso di specie, avrebbe
violato la c.d. know your customer rule atteso che gli attori avevano
manifestato nel contratto di negoziazione in strumenti finanziari il loro
rifiuto di fornire alla banca informazioni sulla propria esperienza in materia
di investimenti finanziari, sulla situazione finanziaria, sugli obiettivi di
investimento nonché sulla propensione al rischio, facoltà ad essi consentita
dall’art. 28 I co. lett. a) del reg. Consob n. 11522/98.

A questo punto va precisato in
fatto che la C. aveva impartito ordini d’acquisto di
obbligazioni argentine (cd. tango bond) per un controvalore di € 44.000,00
(vedasi docc. n. 7-8-9 attorei) e, pur in difetto di
produzione degli estratti conto, deve ritenersi provato l’acquisto nella misura
indicata sia perché ciò trova conforto nelle risultanze della consulenza
tecnica sia perché ove gli ordini non fossero stati eseguiti la banca avrebbe
dovuto darne comunicazione ai clienti (cfr. artt. 32 reg. Consob n. 11522/98 e
1 co. IV del contratto per la negoziazione di ordini)
il che non è stato non solo provato ma neppure dedotto. Va inoltre aggiunto
che, a fronte delle contrapposte versioni ed in mancanza di documentazione
contabile, non può ritenersi provato che, per effetto dell’investimento nei
titoli argentini, gli attori abbiano incassato delle cedole il cui importo peraltro non è stato neppure indicato dalla banca.

Ciò premesso deve ritenersi che
la convenuta non si sia comportata in conformità di quanto prescritto dal
combinato disposto di cui agli artt. 21 lett. a) e b) del d. lgs. 24-2-1998 n.
58 e 28 del regolamento Consob 1-7-1998 n. 11522 che impongono
all’istituto di credito di prestare i servizi di investimento con diligenza e
di operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati. In
proposito occorre osservare che, secondo quanto risulta
dall’indagine svolta dal c.t.u., ai titoli del debito argentino le maggiori
agenzie internazionali avevano attribuito, nel corso del tempo, il rating (con
andamento progressivamente negativo: cd. downgrading)
di cui al seguente prospetto:

data rating S&P Fitch Moody’s

02-04-97 BB

28-05-97 BB

02-10-97 Ba3

1. Ba3

1. B1

01-11-00 BB

14-11-00
BB-

19-03-01
BB-

20-03-01
BB-

26-03-01
B+

28-03-01
B+ B2

sicché,
al momento dell’acquisto, i titoli in questione erano classificati B+ sia da
Standard & Poor che da Fitch e B2 da Moody’s.

Premesso che nella valutazione di
Standard & Poor’s e Fitch il rating B+ sta ad indicare un titolo “più
vulnerabile ad avverse condizioni economiche, finanziarie e settoriali,
ma capacità nel presente di far fronte alle proprie obbligazioni
finanziarie, mentre quello B2 per Moody’s esprime “obbligazioni che non possono
definirsi investimenti desiderabili. La garanzia di interessi
e capitale o il puntuale assolvimento di altre condizioni del contratto sono
piccole nel lungo periodo” laddove la cifra accanto alla lettera indica che, da
1 a 3, il titolo occupa il secondo grado di posizionamento della classe B, va
rilevato che, per tutte le agenzie sopra menzionate, i titoli classificati con
quel tipo di rating sono considerati not investment grade (ovvero high yeld o
junk) in quanto presentano, in linea generale, un elevato rischio di non
incassare cedole e/o capitale a scadenza, tanto che molte società di gestione
dei fondi comuni di investimento sono obbligate a non includere nel proprio
portafoglio titoli con rating che appartengono alla categoria cd. speculativa
(v. pg. 10 della relazione tecnica).

Ne deriva che i titoli obbligazionari
argentini al momento del loro acquisto erano già considerati ad elevato rischio
di rimborso dovendosi evidenziare inoltre che, nel corso del 2001, le agenzie
avevano rivisto in senso negativo il loro giudizio sull’affidabilità ad onorare
gli impegni da parte dello stato argentino. Orbene deve ritenersi che la banca avrebbe dovuto fornire una completa informazione circa i
rischi connessi a quella specifica operazione che i clienti intendevano porre
in essere (obbligo imposto dall’art. 28 co. II del regolamento Consob n. 11522;
v. anche art. 11 co. I direttiva 93/22 CEE del 10-5-1993), dovendo
l’intermediario finanziario agire con la diligenza dell’operatore
particolarmente qualificato (cfr. artt. 21 lett. a) d. lgs. 58/98, 26 lett. e)
reg. Consob cit. e 1176 II co. c.c.) nell’ambito di un
rapporto in cui gli è imposto di tutelare l’interesse dei clienti (v. artt. 47
Cost., 5 e 21 lett. a) del d. lgs. 58/98), obbligo
implicante l’indicazione, non generica, della natura altamente
rischiosa dell’investimento secondo la valutazione operata dalle maggiori
agenzie specializzate in materia, dato questo che la banca è tenuta a conoscere
e, quindi, a comunicare al cliente al fine di consentirgli di effettuare una
scelta consapevole, dovendosi in proposito ritenere che la valutazione del
titolo da parte del mercato costituisca fattore rilevante (c.d. material fact
secondo l’espressione usata dalla giurisprudenza nordamericana) in quanto
idoneo ad influenzare il processo decisionale dell’investitore.

Sul punto va osservato che, nel
corso del giudizio, venivano escussi sia il genero
degli attori (il quale aveva assistito al colloquio intervenuto fra il C. ed i
funzionari della banca prima dell’operazione di acquisto dei bond) sia una
dipendente della filiale i quali, in ordine alle informazioni circa la
rischiosità dell’investimento, hanno rispettivamente affermato il primo che il
funzionario cui il C. era stato indirizzato gli avrebbe assicurato che
“l’investimento era sicuro perché i titoli erano garantiti da una banca di
Milano”, che, peraltro, una sua collega in quel frangente gli avrebbe invece
suggerito “di effettuare l’investimento come al solito ossia con libretti” alla
quale osservazione il funzionario avrebbe ribattuto che “valeva la pena di
investire in titoli argentini perché andavano molto forte e ne erano stati
piazzati in notevole misura” ed altresì che “l’unico rischio consisteva nel
fatto che se l’investitore voleva monetizzare i titoli prima della scadenza
avrebbe percepito un prezzo inferiore rispetto al prezzo d’acquisto” mentre, la
seconda, ha dichiarato: “illustrai il rischio derivante dall’investimento in
titoli di paesi emergenti e feci riferimento al recente caso dell’Ucraina.
Spiegai che il tasso molto alto si spiegava con la circostanza che si trattava
di un paese indebitato e che quindi poteva non essere in grado di onorare il
debito, anche se non era certo che ciò avvenisse”.

Alla luce di tali dichiarazioni
che non appaiono essere contrastanti nel senso che evidentemente i due funzionari
della banca avevano opinioni diverse sulla rischiosità dell’operazione, non può
ritenersi superato da parte della banca, ex art. 23 u.c. del d. lgs. 58/98,
l’onere di avere agito con la specifica diligenza richiesta e cioè di avere adeguatamente informato il cliente della
natura speculativa delle obbligazioni.

Né merita adesione la deduzione
difensiva dell’istituto secondo cui i risparmiatori sarebbero comunque stati in grado di valutare la pericolosità
dell’operazione alla luce delle indicazioni contenute nel documento sui rischi
degli investimenti (peraltro non prodotto in causa sebbene le parti abbiano
dato atto della sua consegna e che deve ritenersi conforme al modello allegato
al regolamento Consob n. 11522/98), atteso che tali indicazioni hanno carattere
generale laddove, si ribadisce, la banca doveva fornire precise (ed univoche)
indicazioni circa la pericolosità di quello specifico investimento, né la
consegna del documento informativo può ritenersi idonea a determinare una
presunzione di conoscenza dei rischi dell’investimento in capo al risparmiatore
sia per il carattere generale delle informazioni ivi contenute sia in
considerazione del differenziato grado di comprensione da parte degli
investitori non professionali.

Quanto poi al fatto che gli
ordini d’acquisto contenessero l’indicazione prestampata secondo cui gli stessi
venivano eseguiti “avendo i clienti ricevuto adeguate
informazioni in merito ai rischi connessi allo strumento finanziario in
oggetto” valgono le medesime considerazioni sopra svolte trattandosi di mera
clausola di stile tale da non esonerare l’istituto dall’onere di fornire la
prova positiva del tipo di informazione concretamente dato, clausola peraltro
inefficace alla luce del disposto di cui all’art. 1469 bis n. 18 c.c..

In ordine al
rilievo secondo cui l’istituto avrebbe comunque dovuto segnalare
l’inadeguatezza dell’operazione ai sensi dell’art. 29 del regolamento sopra
menzionato in applicazione della c.d. suitability rule, va preliminarmente
osservato che l’intermediario non è esonerato dall’obbligo di valutare
l’adeguatezza dell’operazione anche ove (come nel caso di specie) i clienti
abbiano rifiutato di fornire le informazioni di cui all’art. 28 I co. lett a)
del regolamento Consob n. 11522/98 dovendo in tal caso tenere conto di tutte le
informazioni comunque in suo possesso (ad esempio “età, professione,
presumibile propensione al rischio anche alla luce della pregressa ed abituale
operatività, situazione del mercato”: in tal senso vedasi comunicazione Consob
n. DI/30396 del 21-4-2000 dettata in tema di trading on line): tanto si desume
sia dai principi generali in tema di correttezza, diligenza e trasparenza dei
comportamenti negoziali imposti dalla normativa generale e speciale (cfr. artt.
1175 e 1176 II co. c.c., 21 d. lgs. 58/98) ma anche
dal testo l’art. 29 del citato regolamento Consob che impone all’intermediario
finanziario di astenersi dal compiere per conto degli
investitori operazioni non adeguate e prevede che lo stesso utilizzi
ogni altra informazione disponibile anche diversa da quella fornita, ex art. 28
reg. cit., dai clienti, autorizzandolo solo in caso di conferma scritta
dell’ordine d’acquisto a darvi (correttamente) esecuzione (la diversa regola
contenuta nell’art. 19 co. V della direttiva europea 2004/39/CE del 21-4-2004
non può trovare applicazione al caso di specie sia ratione temporis sia perché
le direttive non attuate -e purchè ricorrano gli altri requisiti- non hanno
efficacia nei rapporti interprivati: cfr. Cass. 25-2-2004
n. 3762; Corte Giust. CE 29-5-2004 n. 194).

Nella fattispecie in esame deve
ritenersi che l’operazione di acquisto delle
obbligazioni in questione non fosse adeguata in considerazione della sua
dimensione (comportando l’impiego di oltre la metà del patrimonio mobiliare dei
clienti), della natura altamente rischiosa dei titoli prescelti, delle
condizioni di mercato di quei titoli (il cui rating aveva costituito oggetto di
progressivo declassamento da parte delle maggiori agenzie internazionali),
della circostanza che i clienti erano investitori non professionali (entrambi
pensionati), dell’età dei risparmiatori (superiore ai settant’anni come emerge
dai contratti, dovendo tale dato fare ragionevolmente presumere la preferenza
per una gestione conservativa piuttosto che speculativa del patrimonio), nonché
della propensione al rischio in precedenza manifestata (gli istanti avevano in
passato investito i propri risparmi in obbligazioni della banca convenuta),
elementi questi tutti convergenti e chiaramente a conoscenza dell’istituto.

La domanda attorea risulta quindi fondata essendo stata dimostrata la
violazione, da parte della banca, delle prescrizioni contenute negli artt. 21 t.u.l.f., 28 e 29 reg. Consob n. 11522/98 da considerarsi
come norme imperative ex art. 1418 c.c. in considerazione degli interessi
tutelati (tutela del risparmio, diligenza degli intermediari, integrità dei
mercati: cfr. art. 47 Cost.; artt. 5 -riguardante le
finalità dei poteri di vigilanza attribuiti alla Banca d’Italia ed alla Consob-
21 lett. a) e 190 -che prevede sanzioni amministrative per le violazioni
all’art. 21 del t.ul.f.- del decreto legislativo
58/98, direttiva 93-22 UE del 10-5-1993 ora sostituita da quella n. 2004/39 CE)
e della natura generale di siffatti interessi (in tal senso vedasi Trib. Firenze
30-5-2004 in www.ilcaso.it per l’affermazione di tale principio con riguardo
all’analoga disciplina contenuta nella legge 1/91 vedasi Cass. 7-3-2001 n.
3272; Cass. 5-4-2001 n. 5052; Trib. Torino 19-4-1998 in Foro Padano,1998,387;
Trib. Milano ord. 11-5-1995 in Banca Borsa Tit. Cred.,1996,II,442).

Poiché l’obbligazione di
restituzione dell’importo versato in conseguenza della dichiarazione di nullità
dell’ordine di acquisto costituisce debito di valuta,
avendo ad oggetto, sin dal suo sorgere, il pagamento di una somma di denaro e
non avendo gli attori provato di avere subito un danno ex art. 1224 II co.
c.c., ad essi va restituito l’importo di euro 44.000,00 cui debbono
aggiungersi, ai sensi dell’art. 2033 c.c., gli interessi al tasso legale dal 19-4-2001
sino al saldo definitivo non potendosi ritenere che la convenuta, in relazione
ai comportamenti sopra censurati, fosse in buona fede.

Le spese seguono la soccombenza e
sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il
Tribunale di Mantova, in composizione monocratica, definitivamente
pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione reietta, così provvede:

dichiara
la nullità degli ordini d’acquisto di obbligazioni argentine 8,5% – 99/04
impartiti da C. Bruna il 19-4-2001;

condanna
Unicredit Banca s.p.a. a corrispondere agli attori la somma di euro 44.000,00
cui debbono aggiungersi gli interessi al tasso legale dal 19-4-2001 sino al
saldo definitivo;

condanna
la convenuta a rifondere agli attori le spese di lite liquidandole in
complessivi euro 7.826,81 di cui € 1.478,10 per spese (comprese quelle di
c.t.u.), € 1.848,71 per diritti ed € 4.500,00 per onorari, oltre al rimborso
forfetario delle spese ex art. 15 T.P., ed oltre ad I.V.A. e C.P.A. come per
legge.

Così deciso in Mantova, lì
12/11/2004.

Il Giudice

dott.
Mauro Bernardi

Il Cancelliere