Aziende sanitarie locali: i contratti di fornitura di beni e servizi al di sotto della soglia comunitaria sono appaltati direttamente mediante atti di diritto privato

Tribunale Amministrativo Regionale Friuli Venezia Giulia sentenza 28/6/2003 n. 483

Ric. n. 537/02 R.G.R. N.483/2003Reg. Sent.

Repubblica italiana

in nome del popolo italiano

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia, nelle persone dei magistrati:

Vincenzo Sammarco Presidente

Enzo Di Sciascio Consigliere, relatore

Oria Settesoldi – Consigliere

ha pronunciato la seguente

s e n t e n z a

sul ricorso n. 537/02 proposto dalla DBA di Saccà Vincenzo & C. s.n.c., S.T.S. di Lazzarin Emanuele & C. s.n.c., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, e da De Fanti Antonio, titolare dellomonima ditta individuale, in qualità di costituenti un raggruppamento temporaneo di imprese, rappresentati e difesi dagli avv.ti Lidia Diomede e Silvio Sillani, con domicilio eletto presso il secondo in Trieste, via Coroneo 41/2, come da mandato in calce al ricorso;

c o n t r o

lAzienda per i servizi sanitari n. 6 Friuli Occidentale, in persona del Direttore generale in carica, rappresentata e difesa dallavv. Vittorina Colò, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., come da deliberazione direttoriale n. 563 del 12.11.2002 e da mandato a margine dellatto di costituzione;

e nei confronti

della Cooperativa Sociale ACLI di lavoro e servizi s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberto Valdi e Roberto Scirocco, con domicilio eletto presso il secondo in Trieste, via Cicerone 4, come da mandato a margine dellatto di costituzione;

per lannullamento

della determinazione dirigenziale n. 1086 del 6.8.2002 di affidamento alla controinteressata del 2° lotto della gara a procedura negoziata relativa al servizio di accompagnamento dei pazienti in trattamento emodialitico;

della deliberazione del Direttore generale n. 246 del 16.4.2002 di indizione della gara a procedura ristretta e, successivamente, a procedura negoziata senza preliminare bando di gara;

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria generale con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dellamministrazione intimata e della parte controinteressata;

Visti gli atti tutti di causa;

Data per letta alla pubblica udienza del 25 giugno 2003 la relazione del consigliere Enzo Di Sciascio ed uditi altresì i difensori presenti delle parti costituite;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

f a t t o

Il raggruppamento ricorrente espone che è stata indetta gara mediante procedura ristretta accelerata, totalmente aggiudicata ad altra impresa, con eccezione del 2° lotto, per cui non sono pervenute offerte.

Dopo un ulteriore vano tentativo di aggiudicazione a procedura negoziata senza bando il servizio, a seguito di nuovo esperimento di trattativa privata, è stato affidato alla controinteressata.

I provvedimenti impugnati sono illegittimi per:

violazione della L.R. 5.8.1996 n. 27 ed eccesso di potere per travisamento, illogicità e contraddittorietà nellassunto che il servizio in questione, implicando il trasporto degli ammalati al rispettivo centro di emodialisi con appositi mezzi sia da qualificarsi come servizio di noleggio con conducente, per cui la controinteressata era sprovvista dei requisiti necessari (autorizzazione comunale, iscrizione dei conducenti dei veicoli presso la C.C.I.A.A., contrassegno ecc.) con conseguente violazione dellart. 6 del bando in ordine alladeguatezza al servizio dei mezzi e del personale impiegato ed obbligo di esclusione della stessa dalla gara.

eccesso di potere per difetto di motivazione in quanto liter logico attraverso cui sarebbe stato assegnato il punteggio alla ricorrente e alla controinteressata, sia sotto il profilo tecnico che sotto quello economico non sarebbe comprensibile, in mancanza di idonea motivazione.

violazione dellart. 6 del D. Lgs. n. 157/85 e s.m.i. e dellart. 17 della L. n. 68/99 sotto il profilo che non sarebbero stati specificati i motivi del ricorso per la prima volta, dopo lesperimento della procedura ristretta, alla trattativa privata, né sarebbe stato adottato un provvedimento formale di indizione della seconda trattativa, per cui è causa, ed inoltre perché nel bando non sarebbero state inserite le disposizioni legislative, che stabiliscono lobbligo di dichiarare se, fra i dipendenti, vi siano degli invalidi né si sarebbe dato luogo a verifica dellanomalia delle offerte.

Si è costituita in giudizio lamministrazione intimata, eccependo preliminarmente:

linammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della lettera dinvito alla contestata trattativa e delle norme di partecipazione alla gara e del capitolato speciale, onde sarebbe precluso lesame nel merito delle censure che trovano origine in detti atti presupposti, che non richiedono né lautorizzazione per lesercizio del servizio di autonoleggio con conducente né la specificazione dei soggetti invalidi da adibire al servizio stesso;

linammissibilità del ricorso, nella parte in cui è diretto contro la deliberazione n. 246 del 16.4.2002, che ha indetto una gara alla quale il raggruppamento ricorrente, ancorché invitato, non ha partecipato, non presentando offerta.

Ha quindi controdedotto nel merito ai motivi di gravame.

Si è altresì costituito in giudizio il controinteressato, controdeducendo

d i r i t t o

E obbligo del Collegio esaminare innanzitutto le eccezioni preliminari della P.A.

La seconda di esse va condivisa.

In primo luogo manca ogni interesse della parte ricorrente allimpugnazione della deliberazione n. 246 del 16.4.2002, che indice una gara pubblica, al di sopra della soglia comunitaria, mediante procedura ristretta accelerata, cui essa non ha partecipato mediante la presentazione di unofferta, onde per tale parte il ricorso è da ritenersi inammissibile.

Va peraltro rilevato dufficio che sia la prima eccezione sia tutti i motivi di ricorso nel merito sono invece relativi alla seconda trattativa privata, indetta per laggiudicazione del servizio relativo al lotto n. 2, argomento principale di controversia in questa sede.

Al riguardo deve essere posto in evidenza che limporto occorrente per tale ulteriore procedimento di scelta del contraente, resosi necessario per la constatata mancanza di offerte relative al predetto 2° lotto del servizio da appaltare, è, a differenza dei precedenti, inferiore alla soglia comunitaria, dal momento che, essendo deceduti alcuni dei soggetti da assistere, si è ridotto il costo complessivo della trattativa.

Devessere quindi in proposito ricordato che, come già rilevato da questo Tribunale amministrativo (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia 22.4.2003 n. 159) che, a norma dellart. 3, 1° comma ter del D. Lgs. 30.12.1992 n. 502 e successive modifiche ed integrazioni, le Aziende sanitarie, soggetti dotati di autonomia imprenditoriale ai sensi del precedente comma 1 bis, agiscono mediante atti di diritto privato e i loro contratti di fornitura di beni e, come nella specie, di servizi, di importo inferiore alla soglia comunitaria, sono appaltati o contrattati direttamente secondo norme di diritto privato, onde le relative controversie sfuggono alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Non rileva al riguardo ladozione di una procedura pubblicistica, comè quella dellart. 13, 2° comma, del D.P.G.R. 23.6.1998 n. 032/Pres., contenente il regolamento regionale sui contratti delle Aziende sanitarie e dellAgenzia regionale della sanità, dal momento che il procedimento adottato non cambia la natura dellatto.

Invero un imprenditore privato è libero di scegliersi il contraente mediante procedimenti tipici delle gare pubbliche, ma tale scelta avviene in base allautonomia privata, che non può essere sindacata in sede di giurisdizione amministrativa, salvo che nei casi in cui sussiste la giurisdizione esclusiva.

Nemmeno qui ricorre una qualsiasi di tali ipotesi.

Vanno, infatti, escluse innanzitutto quella prevista dallart. 33, 1° comma, del D. Lgs. 31.3.1998 n. 80, così come modificato dallart. 7 della L. 20.7.2000 n. 205, che vi include le “controversie in materia di pubblici servizi”, sulla base della natura di soggetto erogatore di pubblico servizio, fra cui quello di assistenza ai dializzati, dellAzienda sanitaria.

Invero in questa sede non si controverte dellerogazione allutenza del servizio predetto, ma della scelta del contraente che dovrà provvedervi.

Neppure può giungersi a diversa conclusione sulla base delle norme che concernono proprio detti procedimenti di scelta.

Invero sia lart. 6, 1° comma, della L. n. 205/00, secondo cui appartengono alla giurisdizione esclusiva “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, svolte da soggetti comunque tenuti nella scelta del contraente & allapplicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” che quella, prevista dallart. 33, 2° comma, lett. d) del D. Lgs. n. 80/98, come modificata dallart. 7, 1° comma, della ridetta L. n. 205/00, che conclude in modo pressoché identico quanto alla giurisdizione, riferita ai soli appalti attinenti a pubblici servizi, sono idonee a regolare la fattispecie.

Invero non obbligano lAzienda a un procedimento pubblico di scelta del contraente né le norme comunitarie, pacificamente inapplicabili al caso, né le norme nazionali regolanti la fattispecie, che sono costituite dalle disposizioni statali sopra menzionate, le quali per lappunto escludono lutilizzo di procedure siffatte.

Per quanto concerne le norme regionali va tenuto presente che lart. 38 della L.R. 19.12.1996 n. 49 dispone che “le Aziende provvedono ai lavori, alle forniture, agli acquisti, alle vendite, alle permute e alle locazioni ed ai servizi in genere mediante contratti secondo le procedure previste dalla normativa comunitaria e nazionale e da apposito regolamento regionale sui contratti”.

Il successivo art. 39 disciplina il contenuto di detto regolamento, che deve, fra laltro, disciplinare le forme di gara e i criteri di aggiudicazione.

Con D.P.G.R. 23.6.1998 n. 032/Pres. è stato infine adottato il regolamento regionale sui contratti delle Aziende sanitarie e dellAgenzia regionale della sanità, prevedente lutilizzo, allo scopo, di procedimenti a evidenza pubblica.

Peraltro le conclusioni del Collegio in ordine alla giurisdizione non ne vengono modificate, essendo, a suo avviso, detto complesso normativo non più vigente.

Al riguardo deve tenersi conto che, in materia di igiene e sanità, la Regione Friuli Venezia Giulia ha potestà legislativa concorrente, ai sensi dellart. 5, punto 16, dello Statuto, onde le compete soltanto di porre in essere la disciplina attuativa delle norme di principio, riservate allo Stato.

Nel caso sopravvengano nuove norme di principio nazionali, ai sensi dellart. 10 della L. 10.2.1953 n. 62 ed ad una consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale (cfr. ex plurimis C. Cost. 11.7.1985 n. 214; 3.12.1987 n. 433; 25.5.1987 n. 192; 27.10.1988 n. 1000; 28.7.1993 n. 355) non ha più efficacia, trascorso il termine di 90 giorni, di cui alla norma predetta, la preesistente normativa regionale di dettaglio, cui si sostituisce quella statale sopravvenuta, sia, ovviamente, nelle sue disposizioni di principio che, in via dispositiva o suppletiva, e cioè fino allintroduzione di una nuova legislazione regionale conforme a detti principi, altresì in quelle di dettaglio (cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia 17.4.1998 n. 587).

La preesistente normativa di dettaglio deve perciò ritenersi abrogata fin dallinutile decorso del termine anzidetto.

E quanto è accaduto nel caso di specie, in cui gli artt. 38 e 39 della L.R. 19.12.1996 n. 49 e il regolamento attuativo sui contratti delle Aziende sanitarie, di cui al D.P.G.R. 23.6.1998 n. 032/Pres. si ponevano come disposizioni di dettaglio rispetto al testo originario del D. Lgs. 30.12.1992 n. 502 in subiecta materia.

Peraltro, con lart. 3, 1° comma, del D. Lgs. 19.6.1999 n. 229, sono stati aggiunti i commi 1 bis e 1 ter allart. 3 del D. Lgs. n. 502/92 che, come si è detto, attribuiscono alle predette Aziende, pur nel permanere della personalità giuridica pubblica, autonomia imprenditoriale e regolano la loro attività in base a norme di diritto privato, introducendo in tal modo principi indubbiamente nuovi nella materia.

E quindi sopravvenuta una nuova normativa di principio e, con norma attuativa di dettaglio, il medesimo art. 3, 1° comma ter specifica che, fra i vari modi di esplicazione dellautonomia imprenditoriale delle Aziende, vi è anche quello secondo cui “i contratti di fornitura di beni e servizi, il cui valore sia inferiore a quello stabilito dalla normativa comunitaria in materia, sono appaltati o contrattati direttamente secondo le norme di diritto privato”.

Non avendo provveduto la Regione ad emanare proprie norme attuative dei principi appena ricordati, non adottando nemmeno le “disposizioni regionali” che lart. 3, 1° comma bis del D. Lgs. n. 502/92 prevede come cornice normativa dell”atto aziendale” che, ai sensi del seguente 1° comma ter, dovrà indicare le norme di diritto privato applicabili ai contratti delle Aziende sanitarie, ne consegue che detta ultima disposizione, nella parte in cui prevede che per i contratti sotto la soglia comunitaria esse agiscono direttamente senza seguire procedimenti a evidenza pubblica, si applica immediatamente dopo linutile scadenza del termine appena ricordato, con conseguente abrogazione del complesso normativo formato dagli artt. 38 e 39 della L.R. n. 49/96 e del regolamento attuativo.

Non rileva agli effetti della giurisdizione il fatto che la scelta del contraente sia avvenuta secondo moduli pubblicistici, come si è sopra evidenziato, una volta che il soggetto appaltante sia equiparabile a un privato imprenditore.

Conclusivamente pertanto il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di interesse nella parte in cui impugna la deliberazione n. 246 del 16.4.2002, attinente ad una procedura a evidenza pubblica, non utilmente conclusasi, che, per essere stata bandita per un importo superiore alla soglia comunitaria, appartiene, ove vi sia controversia, alla giurisdizione di questo giudice.

Nella parte rimanente il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

Sussistono motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

p. q. m.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo dichiara inammissibile ai sensi di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallautorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 25 giugno 2003.

f.to Vincenzo Sammarco – Presidente

f.to Enzo Di Sciascio – Estensore

f.to Eliana Nardon Segretario

Depositata nella segreteria del Tribunale

il 28 giugno 2003

f.to Eliana Nardon