Appalti pubblici: illegittimità dell’affidamento diretto ad azienda speciale comunale.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V Sentenza 10 marzo 2003 n. 1289 – Pres. Elefante, Est. DOttavi – SEA S.p.A. (Avv.ti Narese e Benussi,) c. Focalia S.p.A. (Avv.ti Soncini, Soncini e Manzi) e Comune di Viareggio (n.c.) – (conferma T.A.R. Toscana, Sez. II, 24 luglio 2001, n. 712).

FATTO

Lodierna appellante, S.p.A. SEA, succeduta allAzienda Speciale Servizi Pubblici di Viareggio, A.S.S.P., in punto di fatto rappresenta che con deliberazione del Consiglio comunale di Viareggio, n.43, del 27 aprile 2000, contenente indirizzi programmatici allA.S.S.P., lAmministrazione si determinava ad affidare alla medesima Azienda il servizio per la gestione del calore di tutti gli edifici di competenza comunale, con atto della Giunta municipale e previo apposito progetto che dimostrasse condizioni migliorative nel rapporto costi/qualità, rispetto ad un affidamento a terzi.

Tale determinazione traeva il proprio fondamento dallo Statuto dellA.S.S.P., in forza del quale lAzienda avrebbe potuto gestire tutti i servizi e le attività che ad essa fossero affidate dal Comune di Viareggio.

Lappellante rileva che sino alla fine del 2000, il servizio di “gestione calore” era affidato alla S.p.A. Focalia, in forza di contratto stipulato in data 16 dicembre 1996, la cui durata anche a seguito di proroghe era fissata al 31 ottobre 2000.

Con deliberazione della Giunta municipale di Viareggio n.580 del 7 novembre 2000 venivano assunte le seguenti determinazioni: “1) di procedere alla gestione diretta tramite lA.S.S.P. di Viareggio a titolo sperimentale del servizio di gestione calore negli edifici di proprietà comunale relativamente alla stagione termica 1 novembre 2000-30 aprile 2001 alle condizioni evidenziate nelle relazioni ASSP (&). La gestione diretta ha decorrenza dal giorno 30 ottobre 2000; 2) di stabilire che la gestione diretta del servizio, così come affidata allASSP, è comprensiva dellonere di esecuzione diretta degli interventi di straordinaria manutenzione degli impianti indicati nel progetto approvato con deliberazione di G.C. n.585/99 per limporto di £.1.321.185.589 (&)”.

Con ricorso al T.A.R. per la Toscana n.3/2000, la S.p.A. Focalia impugnava tale deliberazione sostenendo che per affidare allAzienda speciale comunale il servizio di cui trattasi, sarebbe occorso il previo esperimento di una procedura concorsuale, essendo illegittimo laffidamento diretto del servizio da parte dellAmministrazione comunale.

In data 17 aprile 2001 veniva depositato il dispositivo della sentenza n.712, recante accoglimento del ricorso: dispositivo che veniva notificato in data 23 maggio 2001; la motivazione veniva depositata in data 24 luglio 2001.

Avverso tale sentenza, la S.p.A. SEA deduce i seguenti motivi:

1) travisamento dei fatti ed errore sui presupposti.

Secondo lappellante Società, che riporta per esteso un precedente in materia di questa stessa Sezione (C.d.S. V, 11 maggio 2001, n. 2605) il Tribunale ha errato nel ritenere che il servizio in questione non rientrasse nella nozione di servizio pubblico affidabile ad unazienda speciale ex art.22 della L. n.142/1990, e che nella fattispecie si sia illegittimamente affidato un appalto di natura mista di forniture e lavori. Viceversa secondo lappellante laffidamento dellerogazione del “servizio calore” per gli immobili comunali destinati ad uso pubblico, deve configurarsi come laffidamento di un compito specifico ad un ente dipendente nel quadro di una più complessa e coordinata attività di organizzazione dei servizi di competenza del Comune.

Il “servizio calore” è indispensabile per lo svolgimento di altri servizi (basta, come esempio, il servizio scolastico) così come è parimenti essenziale per essi la manutenzione degli immobili, lapprestamento del personale di custodia e di pulizia ed altro.

2) Inammissibilità del ricorso di primo grado.

Lappellante ripropone leccezione di inammissibilità del ricorso, in ragione della mancata impugnazione dellatto presupposto a quello oggetto di giudizio.

Come evidenziato nella trattazione in fatto secondo listante infatti il “bersaglio” dellimpugnazione è soltanto la determinazione dellAmministrazione comunale di affidare direttamente il servizio allAzienda speciale comunale, senza il previo (e indispensabile, secondo la prospettazione di controparte) esperimento di una gara secondo le procedure di pubblica evidenza; tale determinazione, però, non è stata assunta con il provvedimento impugnato nel presente giudizio, bensì con la presupposta deliberazione del Consiglio comunale n.43/2000 – contenente indirizzi programmatici allAzienda Speciale Servizi Pubblici di Viareggio nonché con le deliberazioni consiliari n.109/1994, n.21/1995 e n.94/1998, con le quali era stato approvato lo Statuto dellAzienda medesima, attribuendo ad essa le funzioni ed i compiti inerenti (anche) il servizio in questione.

Tali deliberazioni consiliari non sono state impugnate, né in via autonoma, né con il ricorso di primo grado, per cui ne consegue linammissibilità del ricorso, per difetto di interesse, non essendo stato impugnato il provvedimento presupposto, rispetto al quale quello oggetto del ricorso medesimo assume il carattere di atto meramente esecutivo e consequenziale: ciò, almeno per quanto riguarda i profili attivati con il ricorso stesso, e cioè la legittimità (o meno, secondo il punto di vista di controparte) della facoltà, per il Comune di Viareggio, di affidare direttamente il servizio in questione allAzienda speciale comunale.

Lappellante conclude per laccoglimento dellimpugnazione con il conseguente annullamento della richiamata sentenza, con vittoria di spese.

La controinteressata Soc. Focalia S.p.A. si è costituita in giudizio e con articolata memoria deduce linfondatezza delle prospettate censure concludendo per la reiezione dellappello con ogni consequenziale statuizione di legge.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2002, il ricorso veniva trattenuto in decisione su conforme istanza degli avvocati delle parti.

DIRITTO

Come riportato nella narrativa che precede con lappello in esame viene impugnata la sentenza n.712/01, del 24 luglio 2001, con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, accoglieva il ricorso proposto dallattuale appellata e per leffetto annullava il provvedimento suindicato con cui il Comune di Viareggio affidava allA.S.S.P. il servizio di “gestione calore” negli edifici di proprietà comunale.

Si può prescindere dallesame delleccezione preliminare di inammissibilità (per carenza di interesse attuale) dellappello, proposta dallappellata Società Focalia, stante linfondatezza nel merito dellappello medesimo.

Come pure riportato in precedenza lappellante reitera principalmente in questa sede le censure (estrapolate in relazione al contenuto -riportato per esteso di una pronuncia resa da questa stessa Sezione) già dedotte dinanzi al Tribunale avverso loriginario ricorso proposto dallattuale appellata, e da questo puntualmente disattese, censure secondo cui il servizio in questione è annoverabile nella nozione di servizio pubblico affidabile ad unazienda speciale ex art.22 della L. n.142/1990, in quanto trattasi di attività specifica gestibile da un organismo dipendente dal Comune.

Lappellante ribadisce poi leccezione preliminare (ma svolta in via subordinata) di inammissibilità delloriginario ricorso per la mancata impugnazione dellatto presupposto (determinazione generale di affidamento diretto de servizio) a quello oggetto della presente controversia.

Le censure sono infondate e lappello va respinto.

La problematica fondamentale sottoposta allesame del Collegio concerne la possibilità, da parte del Comune, con riferimento alla specifica normativa (nazionale e comunitaria) di settore, di “affidare” direttamente in gestione ad una propria azienda speciale il servizio denominato “gestione calore” di riscaldamento degli immobili comunali (con affidamento anche dei relativi lavori di manutenzione), senza alcuna preventiva procedura concorsuale.

Lesame di tale problematica presuppone una precisa identificazione del servizio in questione, per valutare se effettivamente questo esuli dalla previsione di cui al menzionato art. 22 della L. n. 142/1990.

In proposito, come correttamente rilevato dal Tribunale non solo la natura oggettiva del servizio approvvigionamento di gasolio e manutenzione degli impianti di esercizio per gli immobili comunali non costituisce una produzione di beni o attività rivolti ai fini sociali e di promozione economica (secondo la tassativa enucleazione della richiamata norma), ma al contrario di quanto stabilito dalla norma medesima, il servizio non viene svolto dal Comune a favore della collettività, ma viene erogato in senso inverso, cioè a favore del Comune, con notevoli conseguenti perplessità sulla qualificazione “pubblica” di tale erogazione che, viceversa, pare più esattamente potersi qualificare quale pura e semplice “prestazione economica” sia pure svolta nei confronti di un soggetto pubblico.

Pertanto deve condividersi largomentazione di fondo svolta dal Tribunale e contemporaneamente vanno disattese le prospettate censure, enucleate riportando la motivazione di una decisione di questa Sezione le cui conclusioni sono solo apparentemente relative ad una fattispecie analoga perché in quel caso la finalità del servizio era più marcatamente pubblicistica, conclusioni che non sono comunque condivise dal Collegio secondo cui la fattispecie non riguarda laffidamento di un servizio pubblico, ma di un appalto di natura mista di forniture e lavori con la conseguente inapplicabilità del Decreto n.157/92 e della pretesa esenzione dalla procedura concorsuale da questo stabilita, ed applicabilità della più generale normativa di riferimento.

Peraltro, anche per meglio chiarire le (solo) apparenti difformità di giudizio svolte dalla Sezione, ritiene il Collegio di dover meglio puntualizzare la qualificabilità del servizio pubblico ex art.22 L. n.142/1990, confermata dal successivo art.112 del D.P.R. n.267/2000, che prevede che gli Enti locali possono provvedere direttamente alla gestione dei “servizi pubblici” (anche tramite proprie aziende speciali), servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.

Orbene, ritiene il Collegio, che la gestione del “servizio calore”, così come ipotizzata ed attuata nella fattispecie, non possa annoverarsi nella nozione richiamata dalla menzionata norma di “pubblico servizio”, non solo per le rilevate modalità (pura attività economica, erogazione non “del” Comune ma “al” Comune, rilevanza della manutenzione ecc.) ma soprattutto perché mancano quelle connotazioni “sociali” che giustificano leccezionale previsione.

In altri termini la possibilità, derogatoria, prevista dallordinamento di poter prescindere dal rispetto delle regole generali sul previo esperimento di idonee procedure selettive stabilite dalla normativa nazionale e comunitaria , deve trovare la sua giustificazione non in una vuota rilevanza pubblicistica basata sulla semplice riconducibilità del servizio ad un ente pubblico, ma su una sua (soggettiva ed) oggettiva qualificazione che deve garantire (anche alla prestazione economica) una realizzazione di prevalenti fini sociali e di promovimento dello sviluppo economico e civile delle relative comunità, realizzazione che certo non può essere riferita ad una mera prestazione economica svolta a favore di un Comune.

In tale contesto di riferimento è altresì certo che, secondo la normativa (nazionale ed europea) vigente, laffidamento de quo doveva comunque avvenire previo il necessario espletamento di una procedura concorsuale, in quanto nellappalto controverso si deve anche registrare una pacifica prevalenza dei lavori (di manutenzione straordinaria degli impianti) sulla fornitura, per cui comunque ai sensi della disposizione di cui allart.2, comma 1, della L. n.109/1994 e s.m. consegue lapplicabilità della normativa generale sui lavori pubblici, con la conseguente necessità della scelta del contraente secondo una delle procedure tassativamente previste dalla legge-quadro (e dalla normativa comunitaria).

Inoltre, va pure confermato che essendo lappalto in questione di importo complessivo compreso tra i duecentomila e i cinque milioni di ECU esso era ed è soggetto (ex art.2, comma 5, della L.Q. e D.Lgs n.158/1995) a procedure selettive che, in ogni caso, escludono laffidamento diretto.

Del tutto infondata è poi la reiterata censura sulla pretesa inammissibilità delloriginario ricorso in quanto la vera lesività postulata dalloriginaria ricorrente attuale appellata va effettivamente ricondotta allautonoma delibera impugnata dinanzi al Tribunale (delibera con cui veniva concretamente affidato lappalto de quo ) e non derivava dalla precedente determinazione di carattere meramente programmatorio e generico.

Conclusivamente pertanto lappello deve essere respinto.

Sussistono tuttavia validi motivi per disporre, tra le parti, la corresponsione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, respinge lappello.

Compensa tra le parti le spese di ambo i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallAutorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2002, dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, riunita in Camera di consiglio con lintervento dei Signori Magistrati:

Agostino Elefante Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Francesco DOttavi Consigliere estensore

Aniello Cerreto Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Francesco DOttavi f.to Agostino Elefante

Depositata in segreteria in data 10 marzo 2003.