CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V Sentenza 29 aprile 2003 n. 2157 – Pres. Elefante, Est. Deodato – Comune di Trieste (Avv.ti Cognito e Giraldi) c. S.a.s. Delcilo (Avv.ti Rosati e Barberis), Ati s.n.c. Soc. Figli di Statuto Raffaele Impresa Edilizia (n.c.), Ati s.n.c. Driussi Manlio & Ghisellini Giovanni di Venier E. ed altro (Avv.ti Turello e Prudenzano) – (conferma T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste n. 103/1997). FATTO Con la sentenza appellata il T.A.R. del Friuli Venezia Giulia, in accoglimento del ricorso proposto dalla.t.i. costituita tra la Società Costruzioni Del. Ci. Lo. s.a.s. e la Società Figli di Statuto Raffaele Impresa Edilizia s.n.c., annullava lesclusione della ricorrente dalla gara per laffidamento dellappalto relativo alla realizzazione di un palazzetto sportivo e del relativo parcheggio interrato, bandita dal Comune di Trieste, e la conseguente aggiudicazione dei lavori alla.t.i. costituita tra la Driussi Manlio & Ghibellini Giovanni s.n.c. di Venier Eugenio & c. e la Fnocchiaro Costruzioni s.p.a.. Avverso tale decisione proponeva rituale appello il Comune di Trieste, contestano la correttezza del giudizio di illegittimità del subprocedimento di valutazione dellanomalia dellofferta presentata dalloriginaria ricorrente e concludendo per lannullamento della sentenza impugnata. Si costituiva la Maior Costruzioni s.r.l., medio tempore subentrata, in virtù di cessione dazienda, alla Del. Ci. Lo. s.a.s. (capogruppo della.t.i. originaria ricorrente), contestando la fondatezza degli argomenti addotti a sostegno dellappello avversario, del quale chiedeva la reiezione. Si costituiva anche la Driussi Manlio & Ghibellini Giovanni s.n.c. di Venier Eugenio & (in qualità di capogruppo della.t.i. controinteressata in primo grado) aderendo alle difese svolte nellappello del Comune di Trieste e concludendo per il suo accoglimento. Con ordinanza n.1231, resa nella camera di consiglio del 27 giugno 1997, veniva respinta listanza cautelare proposta dallappellante. Alla pubblica udienza dell11 febbraio 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione. DIRITTO 1.- Le parti controvertono sulla legittimità dellesclusione della.t.i. costituita tra la Società Costruzioni Del. Ci. Lo. s.a.s. e la Società Figli di Statuto Raffaele Impresa Edilizia s.n.c. dalla gara, bandita dal Comune di Trieste, per laffidamento dellappalto relativo alla realizzazione di un palazzetto sportivo e del relativo parcheggio interrato e la conseguente aggiudicazione dei lavori alla.t.i. costituita tra la Driussi Manlio & Ghibellini Giovanni s.n.c. di Venier Eugenio & c. e la Fnocchiaro Costruzioni s.p.a.. La.t.i. costituita tra la Società Costruzioni Del. Ci. Lo. s.a.s. e la Società Figli di Statuto Raffaele Impresa Edilizia s.n.c. aveva, in particolare, impugnato lesclusione della propria offerta (in quanto ritenuta anomala) dalla predetta procedura, assumendola illegittima (tra laltro) in quanto disposta sulla base della sola valutazione delle giustificazioni preliminari allegate allofferta e non anche, come asseritamente dovuto, in esito alla richiesta di chiarimenti successivi allindividuazione della soglia danomalia. In accoglimento del ricorso, il Tribunale Triestino giudicava viziata lesclusione della ricorrente perché non preceduta dalla doverosa acquisizione di giustificazioni puntuali e specifiche (diverse da quelle allegate allofferta) in un momento successivo allapertura delle buste e, quindi, disposta in violazione della disciplina comunitaria in materia di verifica in contraddittorio dellanomalia delle offerte ed annullava, pertanto, laggiudicazione dellappalto alla.t.i. controinteressata. La predetta valutazione veniva, segnatamente, argomentata sulla base del duplice rilievo dellinconfigurabilità di alcuna valenza giustificativa nella semplice indicazione analitica dei prezzi unitari richiesta ex ante dal Comune di Trieste e della conseguente necessità di una verifica postuma dellanomalia. LEnte appellante critica la censura di tale giudizio, sostenendo, in sintesi, con un unico articolato motivo, la conformità alla normativa di riferimento, nazionale e comunitaria, della valutazione dellanomalia nella specie compiuta e deducendo, in particolare, che la richiesta ex ante delle giustificazioni delle voci più significative dellofferta risulta coerente con il dettato dellart.21 comma 1-bis L. n.109/94 e rispettoso del divieto di esclusione automatica delle offerte anomale sancito dallart.30.4 della direttiva comunitaria 93/37. La Maior Costruzioni s.r.l., medio tempore succeduta alla società capogruppo delloriginaria ricorrente nel rapporto controverso, contesta la correttezza di tale tesi e difende il convincimento espresso dal T.A.R., ribadendo linsufficienza dellistruttoria compiuta dal Comune, in quanto basata sul solo esame delle giustificazioni preliminari, e la necessità, imposta dalla disposizione comunitaria richiamata, che la verifica dellanomalia dellofferta segua la determinazione della soglia di anomalia e, quindi, lapertura delle buste. La.t.i. originaria controinteressata aderisce alla tesi svolta nellappello, sostenendo, quindi, la conformità alla disciplina comunitaria del subprocedimento di verifica dellanomalia nella specie seguito. 2.- Così chiariti i termini della questione controversa, occorre procedere ad una sintetica ricognizione della disciplina, nazionale e comunitaria, dettata in materia di offerte anomale negli appalti di opere pubbliche, onde scrutinare la conformità alla normativa di riferimento della contestata verifica dellanomalia dellofferta presentata dalloriginaria ricorrente. Il fenomeno della presentazione di offerte eccessivamente basse rispetto alla base dasta è stato da sempre avvertito come un fattore di elevato rischio dinadempimento ed ha conseguentemente imposto la regolamentazione normativa del loro valore. La disciplina positiva della presentazione di offerte economiche con notevole ribasso (finalizzata a coniugare interessi tra loro contrapposti quali quelli connessi al risparmio dellAmministrazione nella conclusione del contratto, alla selezione di un contraente affidabile ed alla tutela della concorrenza e delliniziativa economica) implica, in particolare, la definizione di due aspetti: il meccanismo di individuazione della c.d. soglia dallarme e le conseguenze della presentazione di unofferta con un ribasso a quella superiore. La presente indagine risulta circoscritta al solo secondo profilo, non essendo controverso il calcolo per lindividuazione della soglia di anomalia. Lart. 30.4 della direttiva 93/37 CEE del 14 giugno 1993 prescrive, al riguardo, allamministrazione aggiudicatrice lobbligo, prima di rifiutare un’offerta che appare anormalmente bassa rispetto alla prestazione, di richiedere allimpresa che lha presentata i chiarimenti che ritiene utili in merito alla composizione dellofferta e di valutare questultima sulla base delle giustificazioni fornite. La disposizione comunitaria ha, quindi, omesso di individuare la soglia di anomalia, rimettendo, quindi, ai legislatori nazionali la relativa disciplina, ma ha sancito il principio inderogabile del divieto di esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, stabilendo, al contempo, la necessità di una verifica in contraddittorio della composizione dellofferta con limpresa interessata. Lordinamento interno contemplava, al riguardo, allart.21 comma 1-bis L. n.109/94 (come modificato dalla L. n.415/98), il meccanismo dellallegazione anticipata (e cioè insieme allofferta) di giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello a base dasta. Tale previsione, che anticipa il contraddittorio ad una fase preliminare a quella di individuazione della soglia di anomalia e che sembra consumabile con lallegazione preventiva delle giustificazioni, è stata sospettata di incompatibilità con la ricordata disposizione comunitaria (che pare, invece, riferita ad una verifica successiva alla conoscenza del carattere anomalo dellofferta), con conseguente rimessione della relativa questione ermeneutica alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee ai sensi dellart.177 III comma Trattato C.E. (Cons. Stato, Sez. IV, ord.za 17 aprile 2000, n.2290). Con sentenza del 27 novembre 2001, resa sulle cause nn.285-286/99, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha, in proposito, ritenuto contrastante con lart.30.4 della direttiva 93/37 CEE, per come contestualmente interpretato, ogni limitazione al potere di indagine dellamministrazione aggiudicatrice sulla composizione dellofferta nonché la possibilità di escludere questultima sulla base delle sole giustificazioni allegate in via preliminare. Valorizzando le esigenze di tutela della concorrenza, la Corte di Lussemburgo, pur non rilevando un insanabile contrasto con il diritto comunitario della previsione nazionale che prescrive lallegazione preventiva delle giustificazioni, ha, tuttavia, affermato con chiarezza che la compatibilità comunitaria del predetto metodo implica la necessità che la verifica in contraddittorio sulla composizione dellofferta avvenga, comunque, dopo la conoscenza da parte dellimpresa del carattere anomalo della propria offerta e che tale indagine si estenda a tutti gli elementi ritenuti utili e rilevanti dallamministrazione e dallo stesso concorrente. In coerenza con tali principi, lart.21 comma 1-bis L. n.109/94 è stato, da ultimo, modificato dallart.7 L. n.166/2002 mediante leliminazione di ogni limitazione oggettiva al campo di indagine sulla composizione dellofferta e, soprattutto, per mezzo della previsione di una ulteriore verifica in contraddittorio, successiva allacquisizione delle giustificazioni anticipate. 3.- Così delineato il sistema normativo di riferimento, occorre rilevare che la questione della compatibilità comunitaria dellart.21 comma 1-bis della L. n.109/94, nella formulazione previgente (applicabile ratione temporis al caso di specie), e, quindi, del metodo di verifica dellanomalia adottato nella procedura controversa è stata definitivamente risolta dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, nelle more del presente giudizio, con laffermazione dei principi sopra indicati. Il parametro normativo comunitario (art.30.4 della direttiva CEE 93/37) sul quale fondare il giudizio di legittimità dellesclusione controversa, per come interpretato e definito dalla Corte europea, impone, quindi, allamministrazione aggiudicatrice, di procedere ad un controllo dellofferta sospettata di anomalia, in contraddittorio con limpresa interessata, successivo alla conoscenza da parte di questultima del carattere anomalo della propria offerta e, quindi, allapertura delle buste ed impedisce, al contempo, di disporre lesclusione dellofferta inferiore alla soglia dallarme sulla base dellesame delle sole giustificazioni preliminari. In applicazione di tale contenuto precettivo della citata disposizione comunitaria, certamente applicabile alla fattispecie in esame sia in quanto direttamente ed espressamente richiamata dal bando di gara (art. 3 lett.b) con specifico riguardo alla verifica dellanomalia delle offerte sia in quanto, comunque, prevalente dalla difforme previsione interna (art.21 comma 1-bis L. n.109/94), che dovrebbe, pertanto, essere disapplicata se interpretata nel senso giudicato incompatibile con il diritto europeo, deve, quindi, confermarsi il giudizio di illegittimità, correttamente pronunciato dal T.A.R., dellesclusione delloriginaria ricorrente. Tale determinazione si rivela, infatti, palesemente viziata dalla violazione della regola di condotta – dettata dallart.30.4 della direttiva CEE 93/37 – che impedisce di procedere allestromissione di unimpresa da una procedura di affidamento di appalti di lavori pubblici sulla base del solo esame dellanalisi dei prezzi allegata, in via preliminare, allofferta e senza aver, prima, chiesto ulteriori chiarimenti sulla composizione di questultima (nella fase procedimentale successiva allapertura delle buste ed allindividuazione della soglia di anomalia). La riscontrata illegittimità dellesclusione della.t.i. originaria ricorrente implica, infine, linvalidità, in via derivata, degli atti procedimentali conseguenti e, segnatamente, dellaggiudicazione dellappalto alla.t.i. controinteressata in primo grado. 4.- Alle suesposte considerazioni conseguono, in definitiva, la reiezione dellappello e la conferma della decisione appellata. La sopravvenienza della decisione comunitaria che ha chiarito il contenuto dispositivo dellart.30.4 della direttiva CEE 93/37 ed ha definito la questione della compatibilità con tale previsione dellart.21 comma 1-bis L. n.109/94, nella formulazione previgente, giustifica la compensazione tra le parti delle spese processuali. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso indicato in epigrafe e dichiara compensate le spese processuali; Ordina che la presente decisione sia eseguita dallautorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 11 Febbraio 2003 con lintervento dei Sigg.ri: Agostino Elefante – Presidente Aldo Fera – Consigliere Marzio Branca – Consigliere Gerardo Mastrandrea – Consigliere Carlo Deodato – Consigliere Estensore L’ESTENSORE IL PRESIDENTE F.to Carlo Deodato F.to Agostino Elefante Depositata in segreteria in data 29 aprile 2003.