Appalti pubblici e procedura negoziata senza pubblicazione di bando di
gara. L’Italia condannata dalla Corte di Giustizia UE

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione) 14 settembre 2004. «Inadempimento
di uno Stato

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
14 settembre 2004. "Inadempimento di uno Stato – Direttiva 93/37/CEE –
Appalti pubblici di lavori – Procedura negoziata senza pubblicazione
preliminare di un bando di gara"

Nella causa
C-385/02, avente ad oggetto un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226
CE, proposto alla Corte il 28 ottobre 2002,

Commissione delle Comunità europee,
rappresentata dai sigg. K. Wiedner e R. Amorosi, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

contro

Repubblica italiana, rappresentata
dal sig. M. Fiorilli, in qualità di
agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C. W.
A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. J.-P.
Puissochet, J.N. Cunha Rodrigues (relatore) e R. Schintgen e dalla sig.ra N. Colneric,
giudici,

avvocato generale: sig.ra J. Kokott

cancelliere: sig.ra M. Múgica
Arzamendi, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e
in seguito alla trattazione orale del 10 marzo 2004,

considerate le osservazioni svolte dalle parti,

sentite le conclusioni dell’avvocato
generale, presentate all’udienza del 29 aprile 2004,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1

Con il suo ricorso, la Commissione delle
Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica italiana,
avendo il Magistrato per il Po di Parma, ufficio periferico del Ministero dei
Lavori pubblici (ora Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti),
attribuito gli appalti relativi alle opere di
completamento della costruzione di una cassa di espansione per la laminazione
delle piene del torrente Parma in località Marano (Comune di Parma), di
sistemazione e di completamento di una cassa di espansione del torrente Enza e
di regimazione delle piene del torrente Terdoppio a sud-ovest di Cerano mediante ricorso alla
procedura negoziata non preceduta da pubblicazione di un bando di gara, senza
che ne ricorressero i presupposti, è venuta meno agli obblighi che le incombono
in forza della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina
le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag.
54; in prosieguo: la "direttiva"), in particolare dell’art. 7, n. 3,
della stessa.

Contesto normativo

2

L’art. 7, n. 3, lett. b), c) ed e),
della direttiva prevede quanto segue:

"Le amministrazioni aggiudicatrici possono attribuire gli appalti di lavori
mediante la procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di
gara, nei casi seguenti:

(…)

b)

per i lavori la cui esecuzione, per
motivi tecnici, artistici o inerenti alla tutela dei diritti d’esclusiva, può
essere affidata unicamente ad un imprenditore determinato;

c)

nella misura strettamente necessaria,
quando l’urgenza imperiosa, risultante da eventi imprevedibili per le
amministrazioni aggiudicatrici in questione, non è
compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette
o negoziate di cui al paragrafo 2. Le circostanze invocate per giustificare
l’urgenza imperiosa non devono in alcun caso essere imputabili alle
amministrazioni aggiudicatrici;

(…)

e)

per nuovi lavori consistenti nella
ripetizione di opere similari affidate all’impresa titolare di un primo appalto
dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a
condizione che tali lavori siano conformi a un progetto di base e che tale
progetto sia stato oggetto di un primo appalto attribuito secondo le procedure
di cui al paragrafo 4.

La possibilità di ricorrere a questa
procedura deve essere indicata sin da quando si pone
in concorrenza il primo appalto e l’importo totale previsto per il seguito dei
lavori viene preso in considerazione dalle amministrazioni aggiudicatrici
per l’applicazione dell’articolo 6. Il ricorso a questa procedura è limitato al
triennio successivo alla conclusione dell’appalto iniziale".

3

L’art. 7, n. 4, della direttiva
dispone:

"In tutti gli altri casi, le
amministrazioni aggiudicatrici attribuiscono gli
appalti di lavori mediante la procedura aperta o la procedura
ristretta".

Fatti

4

Con decreti del 9 ottobre 1997, nn. 11414 e 11416, e del 15 ottobre 1997, n. 11678, il
Magistrato per il Po di Parma approvava taluni contratti relativi
alle seguenti opere:

completamento della costruzione di una cassa di
espansione per la laminazione delle piene del torrente Parma in località Marano
(Comune di Parma);

sistemazione e completamento di una cassa di
espansione del torrente Enza, e regimazione delle
piene del torrente Terdoppio a sud-ovest di Cerano.

5

Il valore economico di tali opere
ammontava rispettivamente a circa 37, 21 e 19,5 miliardi di lire.

6

Gli appalti iniziali relativi alle
opere citate erano stati aggiudicati nelle seguenti date:

il 22 dicembre 1988 quello concernente
il torrente Parma,

il 26 ottobre 1982 quello concernente
il torrente Enza e

il 20 maggio 1988 quello concernente il
torrente Terdoppio.

Procedimento precontenzioso

7

Con lettera 27 settembre 2000 la
Commissione chiedeva alle autorità italiane informazioni sulla procedura
seguita per l’aggiudicazione degli appalti menzionati al punto 4 della presente
sentenza (in prosieguo: gli "appalti controversi").

8

Con lettere 19 ottobre 2000 e 26
marzo 2001 le autorità italiane rispondevano sostenendo che la procedura da
loro seguita rispondeva ai requisiti di cui all’art. 7, n. 3, lett. e), della
direttiva, atteso che i lavori in esame consistevano nella ripetizione di opere simili a quelle già affidate dal Magistrato per il
Po alle imprese titolari degli appalti iniziali ed erano conformi ad un
progetto di base oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo la procedura
prevista all’art. 7, n. 4, della direttiva. Inoltre, nei primi bandi di gara
sarebbe stata prevista la facoltà, per la stazione appaltante, di fare ricorso alla procedura negoziata e l’importo totale
stimato per la realizzazione di ciascuna opera sarebbe stato preso in
considerazione dal Magistrato per il Po per l’applicazione della disciplina
comunitaria. Infine, il ricorso alla procedura negoziata sarebbe avvenuto nel
triennio successivo alla conclusione dell’appalto iniziale.

9

Con lettera 23 aprile 2001 la
Commissione invitava la Repubblica italiana a presentare le sue osservazioni.

10

Le autorità italiane rispondevano con
lettere 8 giugno e 17 dicembre 2001 sostenendo, in particolare, che il periodo
di tre anni successivo alla conclusione dell’appalto iniziale, previsto
all’art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva, decorreva dalla data del collaudo
dei lavori relativi all’appalto iniziale, in quanto
momento conclusivo della vicenda contrattuale.

11

Non soddisfatta di tale risposta, il
21 dicembre 2001 la Commissione emanava un parere motivato con il quale
invitava la Repubblica italiana ad adottare le misure
necessarie per conformarvisi entro un termine di due
mesi a decorrere dalla sua notifica. Poiché la Repubblica
italiana non ha risposto a tale parere, la Commissione ha proposto il presente
ricorso.

Conclusioni

12

La Commissione chiede che la Corte
voglia:

dichiarare che la Repubblica italiana, avendo
il Magistrato per il Po di Parma aggiudicato gli appalti relativi alle opere di
completamento della costruzione di una cassa di espansione per la laminazione
delle piene del torrente Parma in località Marano (Comune di Parma), di
sistemazione e di completamento di una cassa di espansione del torrente Enza e
di regimazione delle piene del torrente Terdoppio a sud-ovest di Cerano, mediante ricorso alla
procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, è
venuta meno agli obblighi che le incombono in forza della direttiva, in
particolare dell’art. 7, n. 3, della stessa,

condannare la Repubblica italiana alle spese.

13

La Repubblica italiana chiede che,
ferma l’interpretazione dell’art. 7, n. 3, della direttiva in termini
concorrenziali, la Corte riconosca che il governo italiano a commesso
un errore scusabile interpretando detta disposizione alla luce della
versione italiana, vista l’interpretazione della medesima in base al tenore
della maggioranza delle versioni linguistiche.

Sull’inadempimento

14

È pacifico che gli appalti controversi
rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva
e sono stati conclusi mediante procedura negoziata senza pubblicazione
preliminare di un bando di gara. Tale procedura è consentita solo nei casi
tassativamente enumerati all’art. 7, n. 3, della direttiva. Nel
controricorso, il governo italiano fa valere tre
motivi diretti a dimostrare che gli appalti controversi rientrano in uno di
tali casi.

15

In primo luogo, il governo italiano
afferma che tra il 1981 e il 1990 il Magistrato per il Po ha avviato le
procedure per l’esecuzione di interventi finalizzati
alla sicurezza idraulica dei territori e degli insediamenti interessati dalle
piene del fiume Po e dei suoi affluenti mediante appalti aventi ad oggetto la
progettazione di massima dell’intera opera e l’esecuzione dei lavori per lotti
in funzione ed a misura degli stanziamenti di volta in volta disponibili. La
progettazione di massima e l’esecuzione del primo lotto di lavori sarebbero
state aggiudicate a seguito di una procedura conforme al diritto comunitario. I
relativi bandi di gara avrebbero contenuto una clausola che attribuiva
all’amministrazione appaltante la facoltà di assegnare l’esecuzione dei
successivi lotti di lavori alla medesima impresa.

16

Il Consiglio Superiore dei Lavori pubblici,
in considerazione della complessità e delicatezza delle opere, avrebbe
precisato in un parere tecnico che le medesime dovevano essere eseguite da un
unico aggiudicatario qualificato e che, se i lavori fossero stati eseguiti per
lotti funzionali, occorreva assicurarne la continuità. La clausola contenuta
nel bando di gara e nei contratti relativi alla
progettazione di massima e al primo lotto funzionale avrebbe trasposto tale
suggerimento tecnico. Il ricorso alla procedura negoziata senza preventiva pubblicazione
di un bando di gara per l’affidamento degli appalti controversi costituirebbe
adempimento di un obbligo contrattuale.

17

Secondo il governo italiano,
l’amministrazione aggiudicatrice ha inteso rispondere
ad esigenze tecniche concernenti l’esecuzione di tutti i lavori ad opera di un unico aggiudicatario. L’esecuzione per lotti di opere unitarie solleverebbe spesso problemi di
compatibilità di esecuzione e dunque difficoltà, in caso di distruzione o di
deterioramento delle opere, per accertare le rispettive responsabilità dei
danni che ne derivano.

18

Il primo argomento di difesa dev’essere inteso come relativo all’art. 7, n. 3, lett. b),
della direttiva nella misura in cui tale disposizione autorizza il ricorso alla
procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, per i
lavori la cui esecuzione, per motivi tecnici, può essere affidata unicamente ad
un imprenditore determinato.

19

Le disposizioni dell’art. 7, n. 3,
della direttiva, che autorizzano deroghe alle norme miranti a garantire
l’efficacia dei diritti conferiti dal Trattato CE nel settore degli appalti di
lavori pubblici, devono essere interpretate restrittivamente
e l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali
che giustificano una deroga grava su colui che intende
avvalersene (v., in tal senso, sentenze 18 maggio 1995, causa C-57/94,
Commissione/Italia, Racc. pag. I-1249, punto 23, e 28 marzo 1996, causa C-318/94,
Commissione/Germania, Racc. pag. I-1949, punto 13).

20

Ne discende che le autorità italiane
sono tenute a provare che ragioni tecniche rendevano assolutamente necessaria
l’assegnazione degli appalti controversi all’impresa cui era stato aggiudicato l’appalto iniziale (v., in tal senso, sentenza
Commissione/Italia, cit., punto 24).

21

È vero che l’obiettivo di assicurare
la continuità delle opere inerenti a progetti complessi e miranti alla
sicurezza idraulica di una regione è una considerazione tecnica di innegabile importanza. Tuttavia, non basta affermare che
un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve
necessariamente venire affidato ad un solo
imprenditore, in particolare allorché i lavori sono ripartiti in lotti la cui
realizzazione deve protrarsi per vari anni.

22

Orbene, nella fattispecie, il governo
italiano si è limitato a richiamare in modo generico il senso di un parere del
Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, senza fornire
spiegazioni dettagliate idonee a dimostrare la necessità del ricorso ad un
unico imprenditore.

23

Per quanto riguarda l’argomento del
governo italiano secondo il quale il ricorso alla procedura negoziata senza
preventiva pubblicazione di un bando di concorso per l’aggiudicazione degli
appalti controversi costituisce l’esecuzione di un obbligo contrattuale, anche
se lo si considera rilevante, occorre constatare che
il detto governo non ha dimostrato l’esistenza di un obbligo del genere. Al
contrario, risulta dagli elementi presentati alla
Corte che il Magistrato per il Po di Parma non era tenuto ad affidare agli
aggiudicatari dei primi lotti di lavori i lotti successivi, bensì aveva
soltanto la possibilità di farlo.

24

Ne discende che il motivo relativo all’art. 7, n. 3, lett. b), della direttiva non è
fondato e dev’essere respinto.

25

In secondo luogo, il governo italiano
rileva che, nel caso di specie, vi era urgenza di completare i lavori per
evitare che un intervento parziale aggravasse il pericolo di inondazioni.

26

Il secondo motivo di difesa va inteso
come relativo all’art. 7, n. 3, lett. c), della direttiva, il quale autorizza
il ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un
bando di gara, quando l’urgenza imperativa, risultante da eventi imprevedibili
per le amministrazioni aggiudicatrici, non è
compatibile con i termini imposti dalle normali procedure. La
seconda frase di tale disposizione precisa che le circostanze invocate per
giustificare l’urgenza imperativa non devono in alcun caso essere imputabili
alle amministrazioni aggiudicatrici.

27

Orbene, nella presente causa, gli
appalti iniziali relativi alle opere di protezione dalle inondazioni erano
stati attribuiti negli anni ottanta. Inoltre, sin dall’inizio era stato
previsto di procedere all’esecuzione dei lavori per lotti in funzione ed a
misura degli stanziamenti di volta in volta disponibili.

28

Tali elementi non dimostrano alcuna urgenza imperativa. Essi attengono, al contrario,
all’organizzazione effettuata dall’amministrazione aggiudicatrice.

29Ne consegue che tale secondo motivo di
difesa, relativo all’art. 7, n. 3, lett. c), della direttiva, non è fondato e dev’essere respinto.

30

In terzo luogo, il governo italiano
invoca l’art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva, che, a determinate
condizioni, autorizza il ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione
preliminare di un bando di gara, per nuovi lavori consistenti nella ripetizione
di opere simili affidate all’impresa titolare di un
primo appalto dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici.

31

Ai termini dell’ultima frase di tale
disposizione, la suddetta possibilità sussiste limitatamente al triennio
successivo alla conclusione dell’appalto iniziale. Il governo italiano sostiene
che tale periodo decorre dalla conclusione dei lavori dell’appalto iniziale e
non dall’aggiudicazione di quest’ultimo.

32

In via subordinata, il governo
italiano chiede che la Corte riconosca il suo errore scusabile indotto dalla
versione italiana dell’art. 7, n. 3, della direttiva.

33

A questo proposito, occorre rilevare
che l’art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva autorizza il ricorso alla
procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, per
nuovi lavori consistenti nella ripetizione di opere
simili affidate all’impresa aggiudicataria di un primo appalto. L’ultima frase di
tale disposizione tuttavia precisa che si può ricorrere a questa procedura
limitatamente "al triennio successivo alla conclusione dell’appalto
iniziale".

34

Alla luce di un confronto delle
versioni linguistiche di tale disposizione, occorre
intendere l’espressione "conclusione dell’appalto iniziale" nel senso
della conclusione del contratto iniziale e non nel senso della conclusione dei
lavori sui quali verte l’appalto.

35

In particolare, le
versioni danese
"indgaaelsen af den orprindelige kontrakt", inglese "the conclusion
of the original contract",
spagnola "formalización del contrato
inicial" e portoghese "celebração
do contrato inicial"
si riferiscono senza ambiguità al contratto e non si può intendere che si
riferiscano ai lavori che ne sono l’oggetto.

36

Questa interpretazione è confermata
dall’oggetto della disposizione di cui trattasi e dalla sua collocazione
nel sistema della direttiva.

37

Da un lato, trattandosi di una
disposizione derogatoria che deve essere interpretata restrittivamente,
occorre optare per l’interpretazione che abbrevia il
periodo in cui si applica la deroga piuttosto che per quella che lo allunga.
Risponde a tale obiettivo l’interpretazione che considera come punto di
partenza la data di conclusione del contratto iniziale piuttosto che la data,
necessariamente successiva, del completamento dei lavori che ne sono oggetto.

38

Dall’altro, la certezza del diritto,
auspicabile nelle procedure di aggiudicazione di
appalti pubblici, impone che la data d’inizio del periodo in questione possa
essere definita in modo certo e obiettivo. Ebbene, se
la data di conclusione di un contratto è certa, varie date possono essere
considerate rappresentative della conclusione dei lavori e dar luogo ad
altrettante incertezze. Inoltre, se la data di conclusione del contratto è
definitivamente acquisita all’inizio, la data di conclusione dei lavori,
indipendentemente dalla definizione che se ne dà, può essere modificata da
fattori accidentali o intenzionali durante tutto il periodo di
esecuzione dell’appalto.

39

Ne consegue che, nella fattispecie,
il triennio di cui all’ultima frase dell’art. 7, n. 3, lett. e), della
direttiva decorreva dalla conclusione dei contratti iniziali nel 1982 e nel
1988. Poiché gli appalti controversi sono stati
attribuiti nel 1997, la deroga prevista dalla detta disposizione non è dunque
applicabile.

40

Quanto alla richiesta del governo
italiano di vedersi riconosciuto il beneficio di un errore scusabile, occorre
ricordare che il procedimento per inadempimento di uno Stato consente di
determinare con precisione l’esatta estensione degli obblighi degli Stati
membri in caso di interpretazioni divergenti e si basa
sull’accertamento oggettivo dell’inosservanza da parte di uno Stato membro
degli obblighi impostigli dal Trattato o da un atto di diritto derivato (v., in
tal senso, sentenza 18 gennaio 2001, causa C-83/99, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-445, punto 23). La
nozione di errore scusabile non può dunque essere
fatta valere da uno Stato membro per giustificare un inadempimento degli
obblighi che gli incombono in forza di una direttiva.

41

Ne discende che il terzo argomento di
difesa, relativo all’art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva dev’essere respinto in quanto infondato.

42

Tenuto conto delle considerazioni che
precedono, occorre dichiarare che la Repubblica italiana, avendo il Magistrato
per il Po di Parma, ufficio periferico del Ministero dei Lavori pubblici (ora
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti), attribuito gli appalti relativi alle opere di completamento della costruzione di
una cassa di espansione per la laminazione delle piene del torrente Parma in
località Marano (Comune di Parma), di sistemazione e di completamento di una
cassa di espansione del torrente Enza e di regimazione
delle piene del torrente Terdoppio a sud-ovest di
Cerano, mediante ricorso alla procedura negoziata non preceduta da
pubblicazione di un bando di gara, senza che ne ricorressero i presupposti, è
venuta meno agli obblighi che le incombono in forza della direttiva.

Sulle spese

43

Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del
regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha
fatto domanda, la
Repubblica italiana, rimasta soccombente, va condannata alle
spese.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione)
dichiara e statuisce:

1)

Avendo il Magistrato per il Po di
Parma, ufficio periferico del Ministero dei Lavori pubblici (ora Ministero
delle Infrastrutture e dei Trasporti), attribuito gli appalti relativi alle opere di completamento della costruzione di
una cassa di espansione per la laminazione delle piene del torrente Parma in
località Marano (Comune di Parma), di sistemazione e di completamento di una
cassa di espansione del torrente Enza e di regimazione
delle piene del torrente Terdoppio a sud-ovest di
Cerano mediante ricorso alla procedura negoziata non preceduta da pubblicazione
di un bando di gara, senza che ne ricorressero i presupposti, la Repubblica
italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza della direttiva
del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.

2)

La Repubblica italiana è condannata
alle spese.