Anche il titolare di un diritto reale di godimento sul bene può richiedere la concessione edilizia

Consiglio di Stato, V, 4 febbraio 2004, n. 368

EDILIZIA Concessione edilizia

REPUBBLICA ITALIANA                      N.368/04REG.DEC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     N.  896  REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,   Quinta  Sezione      ANNO 2003

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 896/2003, proposto da Blanc Lucia, Parrini Renzo, Polesel Umberto, Peloso Angelo e Peloso Mirella, tutti rappresentati e difesi dagli Avv.ti Alessandra Carozzo e Mario Contaldi ed elettivamente domiciliati presso il secondo in Roma, Via Pierluigi da Palestrina n.63;

CONTRO

il Comune di Sarre, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giorgio Santilli e Mario Menghini ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, Via della Mercede n.52;

E NEI CONFRONTI DELLA

Le Pommier di Gandolfi Cinzia & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Italo Fognier e Andrea Zanello ed elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, Via Crescenzio n.16;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Valle d’Aosta n.36/02 in data 14.3.2002;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sarre e della Le Pommier di Gandolfi Cinzia & C. s.a.s.;

Viste le memorie difensive di tutte le parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2003, relatore il consigliere Carlo Deodato, uditi gli Avv.ti Carozzo, Menghini e Zanello;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza appellata veniva respinto il ricorso proposto dai sigg.ri Blanc Lucia, Parrini Renzo, Polesel Umberto, Peloso Angelo, Peloso Mirella, Coppes Mario, Rosset Maria Ester e Bonfanti Rita avverso la concessione edilizia n.22-02.2000 del 28.4.2000 rilasciata dal comune di Sarre alla controinteressata Le Pommier di Gandolfi Cinzia & C. s.a.s. (d’ora innanzi: Le Pommier), ed avente ad oggetto la costruzione di tre fabbricati ad uso di civile abitazione, e venivano dichiarati inammissibili i motivi aggiunti dedotti con atto notificato in data 19 e 21.3.2001, siccome tardivamente introdotti.

Avverso tale decisione proponevano rituale appello alcuni dei ricorrenti in primo grado (e, in particolare, i sigg.ri Blanc Lucia, Parrini Renzo, Polesel Umberto, Peloso Angelo, Peloso Mirella), criticando la pronuncia reiettiva gravata ed invocandone la riforma, con conseguente annullamento della concessione edilizia originariamente impugnata.

Si costituivano il comune di Sarre e la società Le Pommier, difendendo la correttezza della statuizione gravata, contestando la fondatezza delle ragioni addotte a sostegno dell’appello e concludendo per la sua reiezione.

Le parti illustravano ulteriormente le loro tesi mediante memorie difensive.  

Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2003 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità della concessione edilizia rilasciata in data 28.4.2000 dal comune di Sarre alla società Le Pommier per la costruzione di tre fabbricati ad uso di civile abitazione sui mappali nn.501, 503, 504, 505 e 709 del c.t. del medesimo comune.

Alcuni proprietari di un terreno confinate con quello oggetto dell’intervento edilizio, avevano, in particolare, impugnato il relativo titolo, assumendone l’illegittimità sia per il contrasto della progettata strada d’accesso al complesso immobiliare con l’art.XII/4 del regolamento edilizio, sia per il difetto in capo alla società controinteressata della disponibilità dell’area sulla quale avrebbe dovuto passare la predetta via, e domandandone l’annullamento.

Il Tribunale adìto riscontrava, di contro, la legittimità del provvedimento controverso, sotto entrambi i profili contestati, e rilevava la tardività dei motivi aggiunti introdotti dai ricorrenti con atto notificato in data 19-21.3.2001, con i quali erano stati dedotti ulteriori profili di contrasto del progetto della strada con la disciplina edilizia comunale.

Gli appellanti contestano la correttezza di tale pronuncia reiettiva, con riferimento ad entrambe le censure originariamente svolte, ma omettono qualsiasi critica al capo relativo alla declaratoria della inammissibilità dei motivi aggiunti.

Le parti appellate difendono, di contro, il convincimento espresso in prima istanza, del quale invocano la conferma.

2.- Occorre, preliminarmente, definire l’ambito cognitivo del presente giudizio.

Come si è già rilevato, gli appellanti hanno mancato di formulare qualsivoglia addebito critico all’indirizzo del capo della decisione con cui era stata dichiarata l’inammissibilità dei motivi aggiunti (in quanto tardivamente introdotti), limitandosi a ribadire le pertinenti censure nel corpo dell’appello, così come dedotte nell’atto originario.

Sennonchè, l’omessa deduzione di alcuna critica in merito alla declaratoria dell’inammissibilità dell’atto contenente i motivi aggiunti (che si configura come un capo autonomo della statuizione gravata) comporta il passaggio in giudicato della relativa statuizione e preclude l’esame delle relative doglianze: meramente riproposte nonostante la sussistenza di una pronuncia che ne impedisce la disamina e che andrebbe preliminarmente riformata.

La semplice riformulazione dei motivi aggiunti, in mancanza dell’impugnazione del capo che ne ha dichiarato l’inammissibilità e della deduzione al suo indirizzo di specifiche critiche, non consente, infatti, di procedere alla disamina di censure irrimediabilmente coperte dalla incontestata e definitiva declaratoria della loro irrituale introduzione.

3.- L’indagine risulta, quindi, circoscritta alle due censure dedotte con il ricorso originario ed entrambe disattese con la pronuncia gravata.

4.- Con il primo motivo di appello, riferito alla seconda doglianza svolta in primo grado, si critica il convincimento espresso dal T.A.R. in merito alla corretta verifica da parte del Comune della disponibilità da parte della Le Pommier dell’area sulla quale avrebbe dovuto essere realizzata la strada d’accesso al complesso immobiliare contestualmente assentito.

Ribadiscono, in proposito, gli appellanti che il Comune avrebbe errato nel non rilevare la sussistenza in capo alla società Le Pommier del titolo sostanziale postulato dall’art.4, comma 1, legge 28 gennaio 1977, n.10, per il rilascio della concessione edilizia; e ciò per l’asserita inidoneità della scrittura privata contenente la costituzione di una servitù di passaggio sul mappale n.506 in favore dei danti causa della controinteressata a fondare la legittimazione di quest’ultima, sotto il duplice profilo della mancata “formalizzazione” dell’atto e della sua omessa sottoscrizione da parte di taluni soggetti comproprietari del terreno (le mogli dei concedenti).

4.1- La disamina di tale doglianza esige una preliminare ricognizione dei principi che presiedono alla verifica da parte del sindaco del titolo di disponibilità dell’area interessata dall’intervento edilizio ed alla conseguente valutazione della sua correttezza.

Premesso che la legittimazione attiva descritta dall’art.4, comma 1, legge n.10/77 risulta configurabile, secondo un’esegesi consolidata della norma, non solo in capo al proprietario del terreno, ma anche in favore del soggetto titolare di altro diritto reale di godimento del fondo che lo autorizzi a disporne con un intervento costruttivo e che compete al comune procedere a siffatta preliminare indagine istruttoria prima di rilasciare il titolo edilizio, occorre precisare che all’amministrazione non è richiesta un’indagine (sulla ricorrenza di tale presupposto) che si estenda fino alla ricerca d’ufficio di eventuali elementi limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità allegato dal richiedente (Cons. St, sez. V, 22 giugno 2000, n.3525) e che il giudizio di legittimità della concessione edilizia va, in ogni caso, compiuto – in particolare nei casi, quale quello in esame, in cui il ricorso è stato impostato come azione impugnatoria intesa ad ottenere l’annullamento del titolo e non come azione di accertamento (senz’altro ammissibile nell’ambito della giurisdizione esclusiva esistente nella materia controversa) dell’insussistenza della disponibilità dell’area e, dunque, della non spettanza del permesso a costruire – sulla base delle informazioni, di fatto e di diritto, disponibili al momento del rilascio del titolo (fatta salva la verifica di eventuali carenze istruttorie).

Ne consegue che al comune compete la verifica della dimostrazione di un titolo sostanziale idoneo a costituire in capo all’istante il diritto di sfruttare la potenzialità edificatoria dell’immobile, senza che a tale allegazione debba seguire un’ulteriore indagine circa le implicazioni, di ordine civilistico, del rapporto generato dalla concessione del diritto reale di godimento; tant’è vero che la concessione edilizia viene sempre rilasciata con la clausola di salvezza dei diritti dei terzi, proprio al fine di lasciare impregiudicate eventuali posizioni soggettive di terzi confliggenti con l’assenso a costruire.

4.2- In coerenza con tali parametri valutativi, risulta agevole rilevare che l’allegazione, da parte della Le Pommier, delle scritture private in data 26.7.1972, con la quale i sigg.ri Peloso, Parrini, Coppes e Polesel concedevano ai sigg.ri Bal e Tarello (danti causa della Le Pommier) la servitù di passaggio carraio sull’area interessata dalla costruzione della strada controversa, e in data 31.12.1977, con la quale i concedenti si impegnavano a liberare il passaggio e riconoscevano di aver costituito il relativo titolo di godimento, e dell’atto pubblico di vendita notaio Marcoz del 10.3.2000, con il quale il venditore sig. Bal riconosceva l’esistenza della servitù, risultava senz’altro idonea ad attestare la legittimazione della Le Pommier a richiedere la concessione edilizia relativa alla realizzazione sul mappale n.506 della strada di collegamento tra la viabilità comunale ed il complesso immobiliare, in quanto univocamente significativa dell’avvenuta costituzione in capo ai danti causa della società istante di un diritto di godimento sull’immobile che li autorizzava alla sua utilizzazione ed alla sua conforme trasformazione edilizia (ovviamente, previo conseguimento della concessione edilizia).

A fronte della situazione di fatto e di dritto appena descritta, in presenza della quale è stata rilasciata la concessione edilizia, correttamente il comune ha ritenuto adeguatamente documentata la disponibilità dell’area da parte della società richiedente.

4.3- Né tale conclusione risulta smentita od inficiata dalle avverse deduzioni svolte dagli appellanti.

4.3.1- In merito alla dedotta, mancata “formalizzazione” della scrittura privata, in quanto non trasfusa in atto pubblico né trascritta, è sufficiente rilevare che l’art.1350 n.4 c.c. postula che gli atti costitutivi di servitù prediali debbano farsi per iscritto (cioè: per atto pubblico o per scrittura privata) a pena di nullità e che, quindi, la scrittura privata si rivela senz’altro idonea a produrre gli effetti costituivi voluti dalle parti (restando, perciò, indifferente, ai fini della validità e della sua efficacia, l’omessa stipula dell’atto pubblico).

Quanto all’omessa trascrizione dell’atto costituivo della servitù, è sufficiente rilevare che il regime di pubblicità degli atti relativi a beni immobili sancito dagli artt.2643 e ss. c.c. serve solo ad assicurare la loro opponibilità ai terzi, ma non anche a costituire i diritti ivi attribuiti o a condizionare l’efficacia dei relativi negozi giuridici.

4.3.2- In merito, infine, all’omessa sottoscrizione della scrittura privata costituiva della servitù da parte di alcuni comproprietari, è sufficiente ribadire che l’allegazione di un titolo negoziale apparentemente idoneo a fondare la legittimazione del richiedente non imponeva all’amministrazione di indagare ulteriormente per verificare la sua validità ed efficacia, sotto profili non immediatamente percepibili o puntualmente rappresentati al comune.

In mancanza, pertanto, di risultanze istruttorie che indicassero la carenza della sottoscrizione di alcuni comproprietari (si ripete: non agevolmente apprezzabile nel corso di un esame ordinario, anche diligente, della domanda), correttamente l’amministrazione ha ritenuto titolata la Le Pommier a chiedere la concessione edilizia (quale avente causa dei soggetti titolari della servitù di passaggio) ed ha omesso ulteriori (ed apparentemente non necessarie) verifiche istruttorie.

Né può lamentarsi alcuna conseguenza dannosa dal rilascio del titolo controverso per la sfera giuridica dei comproprietari che hanno omesso di sottoscrivere la scrittura privata costituiva della servitù, posto che la loro posizione soggettiva è preservata dalla clausola generale che garantisce la salvezza dei diritti dei terzi eventualmente confliggenti con la concessione edilizia.

4.4. La doglianza relativa all’asserita scorretta verifica della disponibilità dell’area da parte della società appellata, va, in definitiva, disattesa.

5.- Con la seconda censura, gli appellanti ribadiscono il contrasto della concessione edilizia relativa alla realizzazione della strada d’accesso al complesso immobiliare contestualmente assentito con la disciplina sulla larghezza delle strade contenuta nel regolamento edilizio del comune.

Sulla base della sua presupposta ascrizione alla tipologia E (secondo la definizione offerta dall’art.XII-2 del regolamento), si assume, in particolare, che la strada in questione non soddisfa le pertinenti caratteristiche di ampiezza prescritte dall’art.XII-4 e, segnatamente, la larghezza di metri 5 prevista per una carreggiata veicolare a due sensi di marcia, posto che la via disponibile dalla società appellata raggiunge, al massimo ed in un solo punto, metri 4.

5.1- Le parti appellate replicano, al riguardo, con argomentazione condivisa dai primi giudici, che la strada in questione va ascritta alla tipologia H e che, come tale, integra le caratteristiche di ampiezza previste per quella categoria nella misura di 3 metri della carreggiata.

5.2- La questione si risolve, pertanto, nella decisiva classificazione della strada controversa, alla quale conseguono l’individuazione del regime regolamentare di larghezza alla stessa applicabile e la verifica della sussistenza della dedotta violazione della disciplina di riferimento.

5.3- Dall’esame della descrizione delle diverse tipologie di strade catalogate all’art.XII-2 del regolamento edilizio si ricava agevolmente, come già riscontrato in prima istanza, che la strada in questione va ascritta alla categoria H: strade private, anziché a quella E: strade comunali costituenti la viabilità secondaria.

Premesso che l’indagine in questione va evidentemente riferita alla configurazione finale della strada, e cioè alla funzione ed ai caratteri risultanti dal progetto assentito, si deve rilevare che, mentre della pretesa tipologia E difettano alcune qualità essenziali, quali la sua menzione nel P.R.G. o nel P.U.D. tra quelle costituenti il reticolo della viabilità interna e la sua idoneità ad essere gravata di servitù di pubblico passaggio (servendo la sola proprietà Le Pommier), della categoria H ricorrono, di contro, tutti i caratteri previsti dalla relativa disposizione regolamentare, e, in particolare, la sua esclusiva destinazione al servizio degli edifici oggetto della concessione (da riguardarsi con riferimento alla strada da realizzare e non al passaggio esistente al momento della concessione).

5.4- L’annoverabilità della strada in questione tra quelle denominate come strade private nel regolamento edilizio implica, in definitiva, la conformità della concessione, sotto il profilo nella specie esaminato, con la pertinente disciplina regolamentare delle sue caratteristiche e, segnatamente, della sua ampiezza.

5.5- Resta da ribadire che l’esame delle altre questioni relative alla compatibilità della strada con la disciplina edilizia del comune di Sarre (e riferite, in particolare, al presunto contrasto con gli artt.11 e 16 delle n.t.a. del p.r.g.) è precluso dall’intervenuto consolidamento (già rilevato supra al punto 2) della declaratoria dell’inammissibilità dei motivi aggiunti con cui erano state sollevate.

6.- Alle considerazioni che precedono conseguono la reiezione dell’appello e la conferma della decisione impugnata.

7.- La complessità delle questioni, di fatto e di diritto, dibattute giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge il ricorso indicato in epigrafe e compensa le spese processuali;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.