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sabato 23 aprile 2005

Anche il mutamento di destinazione d’ uso può integrare il reato di lottizzazione abusiva.

Anche il mutamento di destinazione duso può integrare il reato di lottizzazione abusiva.

Cassazione Sezione terza penale sentenza 21 gennaio-21 marzo 2005, n. 10889

Presidente Postiglione – relatore Mancini

Ricorrente Garbari

Fatto

Con ordinanza del 20 luglio 2004 il tribunale del riesame di Sassari respingeva lappello proposto nellinteresse di Garbari Enrico, legale rappresentante della Srl Immobiliare Porto Quadro, avverso lordinanza con la quale il Gip presso il tribunale di Tempio Pausania aveva respinto listanza di revoca, proposta dallo stesso indagato, di un proprio decreto di sequestro preventivo emesso il 1 dicembre 2003, avente ad oggetto un complesso edificato in località porto Quadro del comune di Santa Teresa di Gallura, di proprietà della stessa società.

Nei confronti del legale rappresentante della società si procedeva per il reato di lottizzazione abusiva – articoli 30 e 44 Dpr 380/01 – in quanto essa, in una zona in cui ledificazione era consentita solo per scopi turistico-alberghieri, aveva stipulato con oltre venti potenziali acquirenti contratti preliminari di vendita aventi ad oggetto altrettante unità abitative costituenti parti del complesso, destinate, ciascuna, a privata residenza, con conseguente mutamento della destinazione duso dellimmobile.

Con listanza di revoca del sequestro proposta al Gip lindagato aveva prodotto una serie di atti integrativi dei preliminari di vendita con i quali i futuri acquirenti si impegnavano a fare un uso soltanto stagionale dellunità abitativa che si accingevano ad acquistare. Il Gip tuttavia, rilevando che ciò costituiva una inammissibile ed altresì inefficace compressione del diritto di proprietà, come tale inidonea a riportare stabilmente la destinazione duso degli immobili nellambito della liceità, aveva respinto listanza.

Il tribunale del riesame considerava preliminarmente che esulava ormai dalla sua cognizione lesame dei presupposti di legittimità della emanazione del sequestro preventivo in quanto essi non avevano formato oggetto di una istanza di riesame e su di essi si era dunque formato il cd. giudicato cautelare.

Lindagatoinfatti aveva privilegiato la scelta di una istanza di revoca, contando sulla sopravvenienza di fatti – i contratti integrativi di cui sopra – che a suo avviso avrebbero dovuto indurre lo stesso giudice a disporre il dissequestro; ragion per cui compito del tribunale, che si limitava a prendere atto che medio tempore il comune di Santa Teresa di Gallura aveva adottato una delibera in forza della quale nella zona in questione gli immobili potevano avere una destinazione sia alberghiero-turistica che residenziale-stagionale, era semplicemente quello di verificare il provvedimento del Gip, di rigetto della istanza di revoca per non avere attribuito valore decisivo agli atti integrativi dei contratti preliminari.

Tutto ciò premesso e chiarito, il tribunale stesso condivideva la valutazione espressa sul punto dal Gip, rigettando lappello.

Avverso lordinanza propone ricorso per cassazione lindagato a mezzo dei propri difensori denunziando:

violazione di legge riguardo allarticolo 321 Cpp in relazione agli articoli 30 e 44 comma 1 lett. c) Dpr 380/01 e carenza assoluta di motivazione, sul punto, del provvedimento impugnato. Nellatto dappello aveva invero evidenziato che il Prg del comune di Santa Teresa non prescriveva la predisposizione di alcun piano di lottizzazione dopo quello che era stato approvato allinizio degli anni settanta, ragion per cui nella zona si poteva intervenire previo rilascio della semplice concessione edilizia.

Mancava la base per ladozione della cautela reale, cioè a dire il mutamento della destinazione duso del complesso, in quanto il piano di attuazione del Prg consentiva anche la destinazione a residenza turistico-stagionale oltre a quella alberghiera.

Errato ed inconferente era il riferimento alla legge regionale  22/1984, che disciplina lattività alberghiera nella regione sarda, erroneamente interpretata nel senso che vieterebbe il frazionamento dei complessi, in quanto, sostiene il ricorrente, il frazionamento non può incidere sulla destinazione quando si mantiene la gestione unitaria, senza considerare che nella specie è consentita anche la destinazione a residenza turistico-stagionale.

In questa ottica nellappello era stata anche evidenziata lintegrazione che era stata apportata ai contratti preliminari, per adeguarli vieppiù alla destinazione duso prevista nella zona, senza che il tribunale procedesse ad una puntuale valutazione delle osservazioni svolte sul punto.

Era stato poi osservato, e neppure sul punto cera stata una adeguata risposta del tribunale, che il reato di lottizzazione abusiva in relazione al quale era stato ipotizzato a carico dellindagato il fumus commissi delicti necessario per ladozione della cautela reale, si realizza soltanto con riferimento a terreni inedificati e non urbanizzati, dunque in condizioni che sono antitetiche rispetto a quelle riscontrabili nel caso di specie;

erronea applicazione della legge sotto altro profilo ( articolo 321 Cpp in relazione agli articoli 30 e 44 del Dpr 380/01)ed ancora palese inconsistenza o addirittura inesistenza della motivazione. Il ricorrente osserva che da un lato limpugnato provvedimento dà atto che, come chiarito dal comune, nella zona è consentita anche la destinazione duso residenziale-stagionale, dallaltro omette di trarre da ciò le logiche conseguenze in punto di legittimità della cautela reale. Al riguardo precisa che, quando il tribunale rifiuta di attribuire agli atti integrativi stipulati con tutti i futuri acquirenti il valore che essi indubitabilmente hanno, conduce un processo alle intenzioni dei contraenti che non può trovare spazio nella sede giudiziaria, aggiungendo che è fallace il ragionamento del tribunale stesso allorché fà intendere che perverrebbe a conclusioni diverse ove si trattasse di rogiti definitivi invece che di contratti preliminari.

Diritto

Occorre premettere che non è condivisibile laffermazione del ricorrente secondo la quale nella specie non può parlarsi di lottizzazione abusiva in quanto questa per larticolo 30 del Dpr 380/01 riguarda solo i terreni mentre nella specie si tratta di un complesso immobiliare già edificato, peraltro ubicato in zona già compiutamente urbanizzata. Questa stessa sezione della Suprema Corte infatti,con la decisione  20661/04 ( c.c. 2 marzo 2004), imp. Repino, ha ravvisato il reato di lottizzazione abusiva nel caso della modificazione duso subita da un complesso alberghiero residenziale in relazione al quale si era proceduto alla vendita parcellizzata di alcune delle unità immobiliari che di esso facevano parte; in un caso dunque analogo a quello oggetto della presente disamina.

Per contro, sotto altri profili il ricorso è fondato.

E indubbia invero la rilevanza di quanto sostenuto dal ricorrente circa la intervenuta delibera comunale che avrebbe stabilito o stabilito inequivocabilmente ( a ipotizzare una delibera di portata meramente interpretativa ) la possibilità di edificare nella zona sia strutture turistico-alberghiere che private residenze di carattere stagionale e non permanente.

Limpugnata ordinanza dà atto di tale delibera ed anzi sia pure implicitamente mostra di apprezzarne la rilevanza. Reputa tuttavia di non poterla valutare ai fini decisionali per la preclusione derivante dal giudicato cautelare formatosi sui due provvedimenti del Gip. Sostiene in altre parole che concernendo detta circostanza il fumus commissi delicti – uno dei due requisiti di legittimità della misura cautelare reale -, essa avrebbe dovuto essere dedotta con listanza di revoca innanzi al Gip insieme alla questione degli atti integrativi dei contratti preliminari.

Queste conclusioni non possono essere condivise.

Ed infatti solo con il provvedimento di riesame o dappello, definitivo perché non impugnato o perché oggetto di ricorso rigettato o dichiarato inammissibile dalla Corte di Cassazione, si determina una pur limitata efficacia preclusiva di natura endoprocessuale (salvo quindi che sopravvenga un apprezzabile mutamento della situazione processuale definita in precedenza) Su penali, c.c.11/1994, Buffa.

Nella stessa direzione, le Su penali con la sentenza 29952 deliberata nella camera di consiglio del 24 maggio 2004 hanno statuito che la mancata tempestiva proposizione della richiesta di riesame non preclude la revoca della misura cautelare reale neppure nellassenza di fatti sopravvenuti.

Infine le stesse Su con la sentenza decisa nella c.c. 18339/04, tic. Donelli hanno affermato che la decisione adottata sullappello proposto dal Pm contro lordinanza reiettiva della richiesta di misura coercitiva, una volta divenuta definitiva, ha efficacia preclusiva, rebus sic stantibus, in ordine alle questioni in fatto o in diritto esplicitamente o implicitamente dedotte in quel giudizio, non però anche a quelle deducibili.

Alla stregua di tale ormai consolidato orientamento ben avrebbe potuto dunque il tribunale di Sassari includere fra gli elementi di fatto utilizzabili per la decisione la delibera del comune di Santa Teresa dì Gallura, peraltro intervenuta nelle more del giudizio di riesame, senza considerarsi condizionato dalla ordinanza del Gip di Tempio Pausania che legittimamente era stato sollecitato a riconsiderare il proprio provvedimento di sequestro preventivo a seguito della sopravvenuta novità costituita dalla integrazione dei contratti preliminari di vendita.

Su questultimo punto peraltro la motivazione dellimpugnata ordinanza deve considerarsi meramente apparente, redatta dunque in violazione dellarticolo 125 comma 3 Cpp, con la conseguente deducibilità di tale vizio in Cassazione ai sensi dellarticolo 325 comma 1 stesso codice.

Al riguardo il tribunale, adeguandosi a ciò che sul punto aveva osservato il Gip, si è limitato a rilevare la insufficienza di quanto pattuito negli atti integrativi per garantire una occupazione soltanto stagionale e non permanente delle residenze, aggiungendo che la valutazione sarebbe stata diversa ove si fosse trattato di negozi definitivi invece che preliminari.

A ben vedere tuttavia questa motivazione è sostanzialmente inconferente in ordine alla necessità di ancorarvi la decisione, è cioè praticamente scollegata da questultima perché:

a) non spiega la differenza da detto punto di vista fra contratto preliminare e contratto definitivo né perché in questo caso, eccezionalmente, latto definitivo non dovrebbe essere la naturale e scontata evoluzione dellatto preliminare;

b) non pone a raffronto la formula pattizia adottata in questi negozi di compravendita (contratti preliminari più atti integrativi) per assicurare la conformità degli stessi allo strumento urbanistico vigente in punto di destinazione delle unità abitative oggetto delle compravendite a residenza soltanto stagionale e non permanente,con quanto previsto nello strumento medesimo sulle modalità di occupazione che devono presentare le unità abitative insistenti sulla zona per essere considerate stagionali.

Alla stregua delle considerazioni che precedono limpugnata ordinanza deve essere annullata con rinvio al tribunale di Sassari che, procedendo al nuovo esame,si atterrà ai principi di diritto sopra enunciati con riguardo:

a) alla necessità di includere fra gli elementi di giudizio anche la indicata delibera del comune di Santa Teresa di Gallura;

b) alla necessità di sostenere con congrua motivazione la decisione concernente lasserita irrilevanza o inconcludenza dei negozi giuridici di compravendita,stipulati come parte venditrice dalla società di cui il ricorrente è legale rappresentante,sulla limitazione stagionale della fruizione delle unità abitative in questione.

PQM

la Corte Suprema di Cassazione annulla limpugnata ordinanza con rinvio al tribunale di Sassari.