Civile

martedì 17 maggio 2005

ABI – condizioni generali di contratto per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie. Banca d’ Italia Provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005

>ABI – condizioni generali di contratto per la fideiussione a garanzia
delle operazioni bancarie.

Banca d’Italia Provvedimento n. 55
del 2 maggio 2005

1. La parte

1. L’Associazione Bancaria Italiana
(di seguito anche “ABI”) è un’associazione senza scopo di lucro a cui aderisce
pressoché la totalità delle banche italiane. Al fine di perseguire i propri
compiti, l’ABI predispone, fra l’altro, schemi negoziali concernenti condizioni
generali di contratto che le banche possono utilizzare nei rapporti con la
clientela.

2. Il procedimento

2. Nel mese di ottobre
del 2002 l’ABI ha concordato il contenuto del contratto di “fideiussione a
garanzia delle operazioni bancarie” (cosiddetta fideiussione omnibus) con
alcune organizzazioni di tutela dei consumatori: Associazione Consumatori
Utenti (ACU), Associazione Italiana Difesa Consumatori e Ambiente (Adiconsum), Associazione per la Difesa e l’Orientamento dei
Consumatori (ADOC), Associazione Nazionale Consumatori e Utenti (Federconsumatori), Cittadinanzattiva,
Confederazione Generale dei Consumatori (Confconsumatori),
Lega Consumatori ‑ ACLI, Movimento Consumatori (MC),
Movimento Difesa del Cittadino (MDC), Unione Nazionale dei Consumatori (UNC).

3. Prima della diffusione presso le
banche associate, con lettera pervenuta il 7 marzo 2003, l’ABI ha comunicato lo
schema contrattuale ai sensi dell’articolo 13 della legge 297/90, ritenendo che
esso non configurasse una violazione delle disposizioni dell’articolo 2 della legge citata.

4. Nei mesi di aprile
e di maggio 2003, la Banca d’Italia ha invitato l’ABI a eliminare dagli schemi
negoziali alcune previsioni che risultavano critiche dal punto di vista
concorrenziale. Con lettera pervenuta l’11 luglio 2003
l’ABI ha trasmesso una nuova versione dello schema di contratto.

5. Al fine di accertare se lo schema
contrattuale notificato potesse configurare un’intesa
restrittiva della concorrenza, la Banca d’Italia ‑ considerati anche gli orientamenti
dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, espressi nel parere del
22 agosto 2003 ‑ ha aperto l’8 novembre 2003
l’istruttoria prevista dagli articoli 2 e 14 della legge 287/90.

6. Il 1 settembre 2004 è stata
inviata ad alcune banche una richiesta di informazioni, volta ad accertare se le clausole
contrattuali utilizzate dalle stesse per la fideiussione omnibus si
differenziassero da quelle contenute nello schema predisposto dall’ABI. Le
risposte delle banche sono pervenute nel corso dello stesso mese.

7. Il 1 settembre 2004 l’ABI ha
trasmesso all’Istituto una memoria difensiva, seguita in data 20 settembre da
una richiesta di proroga del procedimento, motivata in
relazione all’esigenza di svolgere approfondimenti sull’inquadramento
giuridico della fideiussione omnibus e sul ruolo di essa nella prassi bancaria;
una seconda memoria difensiva è stata inviata dall’ABI il 28 dicembre 2004. Il
9 marzo 2005 l’ABI ha avuto accesso al fascicolo procedimentale.
Il 25 marzo 2005 è pervenuta la memoria finale dell’ABI.

3. Il mercato rilevante

8. Sotto il profilo merceologico, lo
schema predisposto dall’ABI attiene al mercato degli impieghi bancari. La
fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie costituisce un contratto
accessorio al rapporto principale, che intercorre fra il debitore e la banca.
Sotto il profilo geografico, è interessato l’intero territorio nazionale, in
ragione sia dell’estesa base associativa dell’ABI sia della diffusione dei
servizi disciplinati dallo schema contrattuale in questione.

4. Lo schema contrattuale

9. L’istruttoria riguarda lo schema
contrattuale relativo alla “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”,
che disciplina la prestazione della garanzia fornita da un soggetto
(fideiussore) a beneficio di qualunque obbligazione, presente e futura, del
debitore di una banca. Secondo quanto affermato dall’ABI, lo schema costituisce
una mera traccia, priva di valore vincolante, per le banche associate.

10. Nella fase
antecedente all’apertura del procedimento, l’ABI ha trasmesso lo schema alla
Banca d’Italia, che lo ha esaminato e ha invitato l’Associazione a modificare
alcune previsioni, a causa della loro criticità per la concorrenza. Le
modifiche apportate allo schema hanno riguardato i seguenti aspetti:

‑ con riferimento alla garanzia
prestata da un fideiussore a favore di un altro fideiussore,
è stata prevista l’applicazione dell’articolo 1948 del Cc
nei rapporti tra garante e banca. Ciò implica che il fideiussore del fideiussore non sia obbligato verso il creditore, se non nel
caso in cui il debitore principale e tutti i fideiussori di questo siano
insolventi o siano liberati perché incapaci;

‑ in materia di responsabilità del
fideiussore, è stato precisato che la deroga ai termini dell’articolo 1957 Cc riguarda soltanto l’indicazione dei tempi per proporre
le istanze nei confronti del debitore principale;

- per quanto concerne
le comunicazioni della banca al fideiussore circa il rapporto con il debitore
principale, si è previsto che la risoluzione del contratto della banca con il
debitore sia sempre resa nota al fideiussore.

11. Nella versione attuale, lo schema
si compone di una sezione preliminare e di tredici articoli, che disciplinano
l’oggetto della garanzia (articolo 1), gli obblighi del fideiussore (articoli
2, 3, 4, 6, 7, 8 e 10), gli obblighi e le facoltà della banca (articoli 5, 9,
11 e 12); infine, individua le clausole ritenute non
applicabili alla fideiussione prestata da un soggetto che rivesta la qualità di
consumatore ai sensi dell’articolo 1469bis, comma 2, Cc
a favore di un soggetto che presenti la medesima qualità (articolo 13).

12. Le clausole dello schema
configurano un modello di garanzia fideiussoria che
impone a carico del fideiussore oneri diversi da quelli previsti dalle norme
del codice civile sulla fideiussione in generale. L’esame istruttorio si è
concentrato sulle clausole dello schema che potrebbero
comportare effetti anticoncorrenziali in seguito a
un’eventuale adozione generalizzata da parte delle banche, in mancanza di un equilibrato
contemperamento degli interessi delle parti.

Le principali clausole contrattuali

13. Lo schema è caratterizzato dalla
cd. clausola omnibus: in forza di essa, il fideiussore
garantisce il debitore di una banca per tutte le obbligazioni da questo assunte,
comprensive non solo dei debiti esistenti nel momento in cui la garanzia fideiussoria viene prestata, ma anche di quelli che
deriveranno in futuro da operazioni dì qualunque natura intercorrenti tra la
banca e il debitore principale.

14. A seguito della modifica
legislativa intervenuta con riferimento al testo dell’articolo 1938 Cc1, la
validità della fideiussione per debiti futuri è subordinata alla previsione di
un importo massimo garantito, da definire in sede di sottoscrizione del
contratto, per evitare che il fideiussore resti obbligato oltre a quanto
stabilito al momento del rilascio della garanzia.

15. Le banche sono libere di
modificare singole previsioni in ragione di specifiche esigenze. In
particolare, è lasciata alla singola banca la definizione del termine decorso
il quale la comunicazione del recesso da parte del fideiussore diviene efficace
nei confronti della banca stessa; analoga facoltà di scelta è rimessa ai
contraenti con riferimento alla frequenza delle comunicazioni che la banca è
tenuta a inviare periodicamente al garante in merito
alla posizione finanziaria del debitore principale.

Pagamento “a prima richiesta”

16. Ai sensi dell’articolo 7 dello
schema, “il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice
richiesta scritta, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed
ogni altro accessorio”. In caso di ritardo nel pagamento, inoltre, il garante è
tenuto nei confronti della banca a corrispondere gli interessi moratori, alle
condizioni previste per il debitore principale. Egli sopporta altresì le
conseguenze negative di un’eventuale decadenza del debitore dal beneficio del
termine. Ne deriva che il fideiussore non può opporsi al pagamento immediato di
quanto richiesto dalla banca ‑ che non è tenuta a rivolgersi
preventivamente al debitore principale ‑
ma mantiene la facoltà di proporre eventuali eccezioni in un momento
successivo all’avvenuto pagamento.

Rinuncia ai termini di cui
all’articolo 1957 Cc.

17. L’articolo 6 dello schema prevede
che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a
totale estinzione di ogni suo credito verso il
debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore
medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a
seconda dei casi, dall’articolo 1957 Cc, che si
intende derogato”.

18. L’articolo 1957 Cc subordina la permanenza dell’obbligazione di garanzia
del fideiussore, dopo la scadenza dell’obbligazione principale, alla
circostanza che il creditore abbia proposto e
diligentemente continuato le sue istanze nei confronti del debitore entro il
termine di sei mesi; il termine si riduce a due mesi nell’ipotesi in cui il
fideiussore abbia, preventivamente ed espressamente, limitato la propria
garanzia allo stesso termine dell’obbligazione principale.

Clausole di “sopravvivenza” della fideiussione

19. L’articolo 2 dello schema (noto
anche come “clausola di reviviscenza”) dichiara il fideiussore tenuto “a
rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate
in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero
essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti
stessi, o per qualsiasi altro motivo”.

20. L’articolo 8 sancisce
l’insensibilità della garanzia prestata agli eventuali vizi del titolo in virtù
dei quale il debitore principale è tenuto nei
confronti della banca, disponendo che “qualora le obbligazioni garantite siano
dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore
di restituire le somme allo stesso erogate”.

21. Entrambe le clausole, in
sostanza, prevedono la permanenza dell’obbligazione fideiussoria
a fronte delle vicende estintive e delle cause di invalidità che possono riguardare il pagamento del
debitore o la stessa obbligazione principale garantita.

22. La clausola cd. “di reviviscenza”
comporta che la garanzia sia operante in tutti i casi in cui, pur avendo il
debitore adempiuto alle proprie obbligazioni, la banca sia tenuta alla
restituzione di quanto ricevuto; tra le circostanze che possono determinare
l’obbligo di restituzione, la clausola elenca, in via esemplificafiva,
l’annullamento, l’inefficacia o la revoca dei pagamenti eseguiti.

23. L’altra disposizione estende la
garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore derivanti
dall’eventuale invalidità del rapporto principale. Tali obblighi sono ulteriori
e diversi rispetto a quelli di garanzia dell’adempimento delle
obbligazioni assunte dal debitore in forza dei rapporti creditizi a cui accede
la fideiussione.

Fideiussione
prestata da soggetti qualificati come consumatori ai sensi dell’articolo 1469
bis, comma 2, Cc.

24. L’articolo 13 dello schema
precisa che le clausole indicate dagli articoli 2 (annullamento, inefficacia e
revoca dei pagamenti) e 7, comma 1 (pagamento dei fideiussore
“a semplice richiesta scritta”), non si applicano “alla fideiussione prestata
da un soggetto che riveste la qualità di consumatore ai sensi dell’articolo
1469 bis, comma 2, Cc a favore di un soggetto che
rivesta la medesima qualità ‑fatto salvo diverso specifico accordo
in tal senso con il fideiussore stesso”.

25. La tutela accordata ai
consumatori dall’articolo 13 opera soltanto nei casi in cui entrambi i soggetti
coinvolti nel rapporto con la banca (fideiussore e debitore principale)
rivestano la qualità di consumatori; per l’applicabilità della normativa a
tutela dei consumatori prevista dagli articoli 1469bis e segg. Cc, invece, è sufficiente che il rapporto contrattuale
intercorra tra un “professionista” (persona fisica o giuridica che stipula il
contratto nel quadro della sua attività
imprenditoriale o professionale) e un “consumatore” (persona fisica che agisce
per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente
svolta).

5. Le argomentazioni della parte

26.
In
via preliminare, l’ABI ha rappresentato il carattere facoltativo e non
vincolante dello schema di contratto oggetto dell’istruttoria.
Esso sì limiterebbe a recepire, fornendo un mero
ausilio di natura tecnica alle banche, le indicazioni emerse dalla prassi
negoziale, dalla dottrina e dalla giurisprudenza, senza fissare condizioni
economiche che incidano direttamente sui rapporti tra le parti.

Natura giuridica della fideiussione omnibus

27. L’ABI ha sottolineato
le peculiarità della garanzia in esame rispetto a quella disciplinata dal Cc. Ad avviso dell’Associazione, la fideiussione omnibus è
un istituto giuridico caratterizzato da una propria causa, consistente nella
prestazione di una garanzia rivolta non ad assicurare l’adempimento di una
determinata obbligazione altrui, bensì a tenere indenne la banca dal rischio
dell’insolvenza del garantito in relazione al
complesso dei rapporti che quest’ultimo ha o avrà con
la banca medesima. Le disposizioni divergenti rispetto alle norme del Cc rappresenterebbero proprio gli elementi che definiscono
la specifica funzione di questa forma di garanzia, la cui legittimità andrebbe
conseguentemente giudicata al di fuori dello schema legale costruito, in
generale, per la fideiussione.

28. Riguardo alle singole clausole
oggetto di approfondimento, l’ABI ha precisato che la
disposizione relativa all’obbligo di pagamento del fideiussore a semplice
richiesta scritta della banca non configura, in effetti, una garanzia “a prima
richiesta”. Quest’ultimo contratto (derogatorio
rispetto al regime civilistico delle eccezioni) presenta un carattere autonomo rispetto all’obbligazione
principale, mentre, al contrario, la fideiussione omnibus ha natura di
garanzia accessoria.

29. L’accessorietà della garanzia
omnibus non consentirebbe alcuna deroga all’articolo 1945 Cc,
ma risulterebbe compatibile con un meccanismo, come
quello previsto nello schema, del tipo solve et repete: il fideiussore, cioè, dovrebbe pagare a richiesta
della banca l’importo dovuto, ma non perderebbe il diritto di far valere le
eccezioni spettanti al debitore principale. La motivazione della clausola in
esame risiederebbe, secondo quanto rappresentato dall’ABI, nella possibilità di
rendere immediatamente esigibile il debito del fideiussore nei confronti della
banca, anche al fine di ottenere un decreto ingiuntivo in caso di rifiuto di
pagamento.

30. La rinuncia ai termini
dell’articolo 1957 Cc, ad avviso dell’ABI, va a
beneficio del fideiussore, in quanto l’esercizio dell’azione giudiziale entro
il breve termine previsto dalla norma “avrebbe un effetto di accelerazione
delle difficoltà del debitore e potrebbe verosimilmente precludere più
favorevoli soluzioni stragiudiziali, che non sarebbero possibili nei termini
assai brevi previsti dal codice”.

31. A proposito della clausola cd.
“di reviviscenza” prevista dall’articolo 2 dello schema contrattuale,
l’Associazione, per un verso, ribadisce il carattere
accessorio dell’obbligazione fideiussoria (che
escluderebbe la possibilità di derogare all’articolo 1945 Cc)
e, per altro verso, ritiene ragionevole la permanenza della garanzia fino a
quando non si realizzi la definitiva liberazione del debitore. La peculiare
funzione della fideiussione omnibus è quella dì garantire alla banca l’effetto solutorio definitivo, ma tale
effetto non potrebbe dirsi compiutamente realizzato qualora il pagamento del
debitore fosse annullato, dichiarato inefficace o revocato.

32. L’ABI osserva, inoltre, che la
funzione indennitaria della fideiussione omnibus
giustifica anche la previsione dello schema che sancisce la sopravvivenza della
garanzia a fronte dell’invalidità dell’obbligazione
principale. Il fideiussore, infatti, anche quando il vincolo del debitore fosse
dichiarato invalido, dovrebbe garantire l’obbligo di restituzione delle somme
erogate dalla banca, in modo da evitare un ingiustificato arricchimento del
debitore ai danni della stessa.

33. Con riferimento all’applicabilità
delle clausole esaminate ai contratti conclusi da soggetti che rivestono la
qualità di consumatori ai sensi dell’articolo 1469bis, comma 2, Cc, l’ABI ha precisato che la soluzione
adottata nell’articolo 13 dello schema è conforme alla giurisprudenza
nazionale e comunitaria in materia. Secondo un orientamento consolidato,
l’accessorietà dei contratto di fideiussione rispetto
al rapporto sottostante fa sì che la qualità dei debitore principale sia in
grado di “attrarre” quella del fideiussore, ai fini dell’applicabilità della
speciale disciplina a tutela dei consumatori. Quest’ultima,
pertanto, potrebbe operare solo nell’ipotesi in cui entrambi i soggetti rivestano la qualità di consumatori.

34.
A
conferma delle proprie argomentazioni, l’Associazione mette
in evidenza che l’esistenza di garanzie personali analoghe alla
fideiussione omnibus sì rileva in diversi Paesi europei; l’ampia diffusione e
la riconosciuta legittimità di tali garanzie negli altri ordinamenti inducono
l’ABI a ritenere che, qualora alle banche italiane non fosse consentito di
avvalersi di questo strumento, verrebbe a determinarsi a loro danno una “inammissibile
discriminazione concorrenziale”.

Diffusione dello schema contrattuale

35. L’Associazione, in ordine alla questione dell’uniformità dei comportamenti
contrattuali delle banche, con specifico riferimento alle clausole dello schema
che potrebbero comportare un trattamento deteriore per il fideiussore rispetto
alla disciplina ordinaria, ha sostenuto che i contratti di fideiussione omnibus
delle banche appaiono sufficientemente diversificati.

36. Un’eventuale riproduzione delle
principali clausole nei moduli utilizzati dalle banche, d’altro canto, può
giustificarsi ‑ secondo l’ABI ‑ nella misura in cui si riconosca che la fideiussione omnibus ha una funzione
specifica e diversa da quella della fideiussione civile; tale funzione verrebbe
meno se le clausole più significative fossero eliminate dallo schema. Tra i
contratti delle banche e lo schema formulato dall’ABI emergerebbero,
in ogni caso, “differenze … che attengono al contenuto delle norme”, alcune
delle quali “non di poco conto, sia in termini talvolta di alleggerimento della
posizione del garante…, sia, in altri casi, di ulteriore aggravamento della
sua condizione contrattuale”.

37. Secondo le rilevazioni
dell’Associazione, per il 73 per cento dei finanziamenti concessi a società non
finanziarie assistiti da fideiussione omnibus, la banca creditrice si avvale di
uno schema contrattuale differente rispetto a quello predisposto dall’ABI. Nei
casi in cui la clientela è rappresentata da famiglie produttrici, tale
percentuale scende al 56 per cento. Per gli affidamenti concessi alle famiglie
consumatrici, le soluzioni contrattuali diverse da quella uniforme
rappresentano il 70 per cento del totale.

Funzione economica della fideiussione
omnibus

38. Secondo l’ABI, nella prassi, non
sussiste il rischio che la fideiussione determini un aumento del costo
sostenuto dal debitore per accedere al credito. La
fideiussione non può intendersi alla stregua di un servizio che il fideiussore
rende al debitore, poiché l’esperienza delle operazioni bancarie indica che il
garante è di norma partecipe della vicenda creditizia o dei risultati
dell’attività economica finanziata; egli pertanto, avendo un interesse proprio
alla concessione del credito, non necessiterebbe di
alcun corrispettivo. Del tutto diversa è la fideiussione
“a pagamento”, prestata da banche, società assicurative e altri garanti
istituzionali a favore dì imprese in relazione a particolari esigenze o
attività e, comunque, senza far uso dello schema contrattuale in esame.

39. Nel corso dell’istruttoria, l’ABI
ha prodotto i risultati di un’indagine effettuata attraverso un questionario
inviato a un campione di banche rappresentativo
dell’intero sistema2 L:indagine tendeva a ottenere un quadro comparativo della
rilevanza della garanzia omnibus rispetto all’ammontare complessivo dei crediti
concessi, nonché rispetto all’ammontare delle altre garanzie prestate da terzi
a favore della clientela.

40. Dall’indagine risulta
che il peso delle garanzie personali e reali sull’ammontare dei crediti
concessi dal sistema bancario diverge significativamente in relazione alle
categorie di soggetti affidati. In particolare, emerge una netta prevalenza
delle garanzie di tipo personale rispetto a quelle reali
quando il finanziamento venga richiesto per lo svolgimento di un’attività
economica. Nell’ambito delle garanzie personali, la fideiussione omnibus
rappresenterebbe, in termini quantitativi, la componente
più rilevante; la maggior parte delle banche ‑ indipendentemente dalla classe
dimensionale ‑ adotterebbe schemi contrattuali diversi da quello oggetto
dell’istruttoria.

41. I dati pervenuti all’ABI indicano
che non vi sono presso le banche specifiche direttive aziendali in ordine alla richiesta di garanzie personali alla
clientela: ciò dimostrerebbe che ai soggetti preposti alla concessione dei
credito viene lasciata un’ampia autonomia. In ogni caso, la presenza di
garanzie personali non determinerebbe un aggravio degli oneri per il debitore;
anzi, proprio la diffusione della fideiussione nell’ambito delle attività economiche
ne dimostrerebbe la convenienza, in quanto strumento che facilita l’accesso al
credito in mancanza di altre idonee forme di garanzia.

42. La funzionalità
della fideiussione omnibus rispetto alle specifiche esigenze del credito
bancario sarebbe confermata dall’analisi dei nuovi principi di vigilanza
prudenziale stabiliti dal Comitato di Basilea nel giugno 2004 (cd. “Basilea 2”)3
e dalla Direttiva sull’adeguatezza patrimoniale, in corso di predisposizione.
Da tali principi, ad avviso dell’ABI, emergerebbe la necessità per le banche di
avvalersi di un modello di garanzia analogo alla
fideiussione omnìbus; soltanto quest’ultima,
infatti, risponderebbe alle caratteristiche che le garanzie personali prestate
alle banche devono presentare, secondo la nuova regolamentazione
internazionale, ai fini dell’attenuazione del fischio per il calcolo dei
requisiti patrimoniali.

6. Schemi contrattuali per la
fideiussione omnibus in altri paesi europei

43. Al fine di inquadrare lo schema
in esame nella prassi bancaria europea, la Banca d’Italia ha raccolto informazioni circa le modalità di disciplina della
garanzia fideiussoria nell’ambito di condizioni
generali di contratto e di codici di autodisciplina
predisposti dalle associazioni bancarie.

44. In Germania, la Federazione
bancaria tedesca (Bundesverband Deutscher
Banken) ha predisposto un contratto di garanzia
personale che prevede l’obbligo dei fideiussore di
garantire tutti i crediti esistenti, futuri e condizionali concessi dalla banca
al debitore principale (clausola omnibus). Inoltre, lo schema contrattuale
prevede che il fideiussore sia tenuto a effettuare il
pagamento su richiesta della banca, senza preventiva escussione del debitore
principale (clausola “a prima richiesta”).

45. L’autorità di tutela della
concorrenza (Bundeskartellamt) ha ritenuto che la
standardizzazione contrattuale, pur essendo in via generale una limitazione
della libertà contrattuale delle banche nei confronti della clientela, non sia
contraria alla legge antitrust in relazione al
legittimo interesse delle banche a razionalizzare i rapporti giuridici di
massa, al miglioramento della tutela del cliente nei confronti della banca e
all’assenza di riflessi sulle condizioni economiche applicate alla clientela.

46. Clausole simili a quelle utilizzate in Germania sono contemplate anche nel codice
civile belga, in cui si prevede che il fideiussore può essere chiamato ad
adempiere anche per obbligazioni del debitore principale diverse da quella per
la quale si è direttamente impegnato e che la banca può chiedere al garante di
pagare il debito anche senza aver preventivamente escusso il debitore
principale. L’associazione bancaria belga non risulta
aver elaborato schemi contrattuali standardizzati per la costituzione di
garanzie personali, né si è sviluppata una prassi bancaria mirante a uniformare
le condizioni economiche e contrattuali relative a tali garanzie.

47. Nel Regno Unito, la British Bankers’Association ha
adottato nel marzo 2003 un codice volontario, “The Banking
Code”, nel quale vengono fissate alcune regole
standard di comportamento per le banche nell’offerta di servizi bancari al
dettaglio. Con tale accordo, le banche si impegnano
con la propria clientela a rispettare una serie di principi in materia di contrattualistica e trasparenza tariffaria. In particolare,
per quanto riguarda i rapporti di finanziamento, è previsto che la banca informi il garante circa l’evolversi della
situazione finanziaria del debitore principale, incoraggi il garante a ottenere “1egal advice” sulle
implicazioni legali della concessione della garanzia, indichi chiaramente
l’oggetto e i limiti di responsabilità nascenti dalla garanzia. Con riferimento
alle principali clausole contrattuali, la banca ha la possibilità di chiedere
al fideiussore di pagare il debito a semplice domanda, anche senza aver
preventivamente escusso l’obbligato principale (clausola “a prima richiesta”).

48.
In
Francia non esistono forme standardizzate di contratti bancari aventi a oggetto garanzie personali accessorie alla concessione di
finanziamenti, predisposte dall’associazione di categoria delle banche. Per
quanto concerne la disciplina civilistica delle
garanzie personali assimilabili alla fideiussione, l’articolo 2021 del Cc prevede che il fideiussore risponda soltanto in via
sussidiaria rispetto al debitore principale, salvo diverso accordo tra le
parti. E’ ammessa la possibilità che il creditore sia
dispensato dal tentare di escutere in via preventiva il debitore e possa
rivolgersi direttamente al garante, se quest’ultimo
ha rinunciato a tale prerogativa o si è impegnato solidalmente con l’obbligato
principale.

7. Il parere dell’autorità garante
della concorrenza e del mercato

49. Nel parere espresso sullo schema
contrattuale definito dall’ABI, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato
osserva preliminarmente che esso non è coerente con la ratio
delle modifiche apportate alla disciplina codicistica
della fideiussione con legge 154/92, ispirate alla finalità di rafforzare la
tutela della posizione contrattuale del garante. Lo schema dell’ABI, infatti,
articolando la disciplina del rapporto in maniera dettagliata, sceglie, fra le
varie opzioni lasciate dal codice civile alle parti
per esercitare la propria autonomia contrattuale, la soluzione più sfavorevole
al fideiussore. In particolare, tra le clausole che presentano profili di
criticità dal punto di vista della concorrenza, l’Autorità indica ‑ oltre a quelle previste dagli
articoli 2, 6, 7, 8 e 13 dello schema, sopra descritte ‑ anche quella dell’articolo 1,
secondo la quale la garanzia copre anche interessi, oneri tributari, spese e ogni altro accessorio, senza menzionare la
possibilità di stipulare patto contrario, contemplata dall’articolo 1942 Cc.

50. Secondo l’Autorità, l’istruttoria
ha consentito di rilevare come il contenuto dello schema sia sostanzialmente
riprodotto nei contratti delle banche interpellate; l’ampia diffusione delle
clausole oggetto di verifica non può essere ascritta a
un fenomeno “spontaneo” del mercato, ma piuttosto agli effetti di un’intesa
esistente tra le banche sul tema della contrattualistica.

51. I dati raccolti inoltre, ad
avviso dell’Autorità, dimostrano la complessiva rilevanza del fenomeno della
fideiussione, in quanto risulta che le garanzie
personali sono presenti nel 18 per cento del totale dei crediti erogati dal
sistema bancario, che possono rappresentare una parte molto importante del
credito alla famiglia e alla piccola impresa.

52. Nel rilevare che nel 28 per cento
dei casi la garanzia personale non è rilasciata da una persona fisica,
l’Autorità conclude che il garante debba quindi essere
un soggetto “professionale”, che rilascia la garanzia a titolo oneroso. In
questi casi ‑ come pure in quelli in cui il
fideiussore è un congiunto del debitore, cointeressato all’erogazione del
credito ‑ l’aggravamento della posizione del
garante che deriva dalla disciplina dello schema negoziale
ABI “si riverbera direttamente sul debitore”, rendendo più gravose le
complessive condizioni di finanziamento.

53.
In ordine al nesso fra i principi definiti
nell’ambito di “Basilea 2”
e il contratto standard di fideiussione, l’Autorità osserva che l’idoneità
della fideiussione omnibus ad attenuare il rischio di credito può essere
considerata solo nell’ambito di un quadro di regole obbligatorie per il sistema
bancario e non di forme volontarie di coordinamento promosse da un’associazione
di categoria.

8. Valutazioni

La standardizzazione contrattuale

54. In astratto, un’attività
associativa che produca l’uniformità degli scherni
contrattuali adottati dalle imprese associate può incentivare la concorrenza.
Essa favorisce la domanda in quanto, aumentando la comparabilità dei prodotti,
ne riduce i costi di selezione; anche l’offerta ne trae beneficio, poiché viene
meno la necessità di una diffusa e continua negoziazione di clausole e viene data alle banche di dimensioni ridotte l’opportunità
di operare nell’ambito di un quadro negoziale non dissimile da quello fornito
dalle maggiori banche, in grado di elaborare autonomamente i propri schemi
contrattuali.

55. La concorrenza tra gli operatori
si articola sia sulle condizioni economiche sia sui contenuti del contratto:
tra i diversi fattori che incidono sulla possibilità di scelta del cliente vi
sono, oltre il prezzo, le modalità negoziali con cui il servizio o il prodotto vengono resi.

56. Secondo
orientamenti orinai consolidati sono da ritenersi in contrasto con le
regole della concorrenza gli schemi contrattuali atti a:

fissare condizioni aventi, direttamente o
indirettamente, incidenza economica, in particolare quando potenzialmente
funzionali a un assetto significativamente non equilibrato degli interessi
delle parti contraenti;

precludere o limitare in modo significativo la
possibilità per le aziende associate di differenziare, anche sull’insieme degli
elementi contrattuali, il prodotto offerto.

Ciò che rileva, quindi, è la capacità
dello schema di determinare ‑ attraverso la standardizzazione contrattuale ‑ una situazione dì uniformità idonea a incidere su aspetti rilevanti per i profili di tutela
della concorrenza.

La diffusione dello schema
contrattuale

57. Allo scopo di verificare
l’effettivo grado di uniformità degli schemi
contrattuali utilizzati per le garanzie personali, nel mese di settembre 2004
la Banca d’Italia ha inviato una richiesta di informazioni
a un campione di 7 banche di diversa dimensione.

58. Dall’analisi dei moduli
contrattuali relativi alla fideiussione omnibus, è stato possibile rilevare che
le clausole oggetto di approfondimento istruttorio,
dal punto di vista sostanziale, sono riconducibili a un medesimo modello.

59. I testi contrattuali utilizzati
dalle banche per la fideiussione omnibus, in ogni caso, contengono anche altre
clausole che implicano oneri addizionali nei confronti del garante rispetto a
quelli previsti dallo schema ABI. Si è altresì riscontrato che nei moduli
utilizzati dalle banche sono assenti, nella maggior parte dei casi, le
disposizioni dello schema che prevedono, a carico della banca, l’assolvimento di alcuni obblighi informativi
nei confronti del fideiussore, indipendentemente da una specifica richiesta di quest’ultimo in tal senso4. Dai dati raccolti emerge infine
come la maggior parte delle clausole esaminate sia ritenuta dalle
banche applicabile anche ai contratti stipulati da soggetti che
rivestano la qualità di consumatori ai sensi dell’articolo 1469bis, comma 2, Cc.

60. L’esame della contrattualistica
relativa alla fideiussione omnibus, pertanto, ha posto
in evidenza come i testi negoziali in uso nella prassi bancaria disciplinano in
maniera sostanzialmente uniforme le principali clausole oggetto di istruttoria;
essi presentano aspetti di diversificazione rispetto allo schema dell’ABI che
si traducono in un complessivo aggravamento della posizione contrattuale del
garante.

La diffusione delle garanzie
personali

61. In Italia, la maggior parte dei
crediti concessi dal sistema bancario a fine 2003 risultava
assistita da garanzia. La distribuzione per tipo di garanzia prestata mette in evidenza che, a fronte di un 47 per cento del
totale dei crediti concesso senza garanzia, il 35 per cento si avvale di
garanzie reali e il 18 per cento di garanzie personali; tra queste ultime,
assumono particolare rilievo le garanzie personali rilasciate da persone
fisiche5 che coprono il 13 per cento del totale dei crediti. Un ruolo di
secondo piano è svolto dalle imprese non bancarie (2,8 per cento del totale),
dallo Stato e dagli enti pubblici (1,2 per cento del totale) e dagli stessi
enti creditizi (1 per cento del totale). Tra le garanzie personali, quelle fideiussorie, pur rappresentando

presumibilmente la componente più rilevante dal
punto di vista quantitativo, non costituiscono

Totale dei crediti per comparti di attività economica della controparte e tipo di garanzia
prestata

(fonte: segnalazioni di vigilanza, dicembre
2003, milioni di euro)

Garanzia personale di :

Garanzia reale

Stati ed enti pubblici

Enti creditizi

Imprese non bancarie

Famiglie

Senza garanzia

Totale

In %

Amministrazioni pubbliche

Imprese finanziarie e assicurative

Società non finanziarie

Famiglie produttrici

Famiglie consumatrici

Resto del mondo

5,374

10,996

164,458

28,958

159,868

6,186

5,998

1,019

5,078

43

58

682

9

2,780

6,524

583

603

509

1

1,956

24,137

1,376

570

2,353

69

4,011

100,214

19,297

14,224

1,989

39,70

117,185

256,736

20,760

59,023

12,663

51,159

137,947

557,147

71,017

234,346

24,382

5

13

52

7

22

2

375,840

12,878

11,008

30,393

139,804

506,075

1,075.998

100

comunque l’unica tipologia utilizzata nei
rapporti di finanziamento bancario.

62. La fideiussione viene di norma richiesta nei casi in cui le valutazioni sul merito
di credito segnalano elementi di incertezza circa la capacità di rimborso del
debitore e non sono disponibili garanzie di natura reale. Nella maggior parte
dei casi il fideiussore è una persona che ha un interesse diretto
all’erogazione del finanziamento e, pertanto, non richiede un corrispettivo
economico al debitore della banca. Di norma, si tratta di un congiunto
dell’imprenditore che presta la garanzia a favore dell’impresa familiare
gestita da quest’ultimo. Il garante può tuttavia
essere estraneo all’attività dell’impresa e in ogni caso il suo patrimonio
rimane distinto da quello del garantito; non può affermarsi, quindi, che
l’eventuale onere sostenuto dal fideiussore ricada sul debitore incidendo sul
costo complessivo del finanziamento.

63. Nelle ipotesi ‑ meno frequenti ‑ di garanzie non rilasciate da
persone fisiche, non è sempre riferibile al prestatore un carattere di
professionalità nell’attività di concessione delle
garanzie. Al riguardo, si osserva che tale attività, qualora sia esercitata
dallo Stato e da enti pubblici, risponde a finalità diverse da quella
lucrativa. Nell’ambito delle garanzie prestate da imprese non bancarie
rientrano, tra l’altro, quelle concesse da imprese
capogruppo a favore di società controllate; anche in tale ipotesi, è presumibile
che non vi sia alcun onere pecuniario direttamente connesso al rilascio della
copertura. Per quanto concerne gli enti creditizi, questi, nel prestare
garanzie a titolo professionale, si avvalgono di schemi contrattuali diversi da
quello della fideiussione omnibus.

La funzione delle garanzie per la
concessione del credito

64. Nella teoria economica la
funzione delle garanzie viene posta in relazione
soprattutto con l’imperfetta conoscenza ex ante da parte del creditore della
reale situazione finanziaria del debitore, tanto più che quest’ultimo
non ha interesse a metterne in luce eventuali aspetti sfavorevoli alla
concessione del credito. In tal senso, la presenza di garanzie è idonea a
ridurre il rischio insito nella concessione del credito, in quanto consente al
creditore di rivalersi, in caso di inadempimento del
debitore principale, sul patrimonio di un terzo soggetto estraneo al rapporto
di finanziamento.

65. Dal punto di vista del creditore,
gli elementi suscettibili di incidere sulla valutazione ex ante del merito di
credito sono due: il rischio di insolvenza della
controparte e la quota di credito che non sarà possibile recuperare in caso di
inadempimento. La presenza di garanzie a fronte del finanziamento potrebbe
influenzare positivamente proprio quest’ultimo
fattore.

66. La funzione di contenimento del
rischio assolta dalle garanzie ha particolare rilevanza
quando a essere finanziata è un’impresa che risponde con il proprio
capitale, ma non con il patrimonio personale dell’imprenditore. Quest’ultimo, infatti, ha un incentivo a cercare di
accrescere il rendimento degli investimenti assumendo rischi superiori a quelli
inizialmente previsti, in misura tanto maggiore quanto minore è il capitale da
lui conferito all’impresa.

67. Anche le
banche possono trovarsi in una situazione di non perfetta conoscenza delle
condizioni economiche dei propri clienti. Il difetto di informazione può portare l’intermediario a
richiedere un tasso d’interesse più elevato, ma ciò può finire per precludere
l’accesso al credito a imprese con progetti d’investimento meno rischiosi, a
vantaggio di quelli più rischiosi.

68. Il ricorso alle garanzie
contribuisce a ovviare a queste difficoltà: la
convenienza a fornirle al proprio creditore anziché pagare un interesse elevato
è, infatti, maggiore proprio per quelle imprese caratterizzate da un profilo di
rischio più contenuto, perché minore è la possibilità di perdere quanto dato in
garanzia.

69.La
letteratura economica sottolinea i benefici delle
garanzie nella concessione del credito: alcune conferme in questo senso vengono
da verifiche empiriche, che sembrano confermare la funzione delle garanzie nel
mitigare la rischiosità ex ante dei debitori e ridurre il tasso d’interesse sul
credito, a parità di altre determinanti.

70. Nella pratica, tuttavia, la reale
capacità dei creditori di vedere soddisfatte, almeno parzialmente, le proprie
ragioni è legata in ultima analisi al funzionamento del sistema giudiziario, in
quanto i tempi e l’efficienza delle procedure contribuiscono alla determinazione
della quota di credito effettivamente recuperabile. Al
riguardo, i risultati dell’indagine condotta dalla Banca d’Italia nel 2000-2001
relativamente all’attività di recupero crediti delle
banche6 mettono in evidenza un livello significativo di inefficienza dei
meccanismi giurisdizionali italiani per il recupero dei crediti, in termini sia
di costi, diretti e indiretti, sia di tempi delle relative procedure7. Una
conferma indiretta di tale inefficienza è costituita dall’ampio ricorso delle
banche ad accordi stragiudiziali di tipo privatistico
che, nonostante la loro onerosità, consentono di definire le controversie in
tempi più rapidi.

71. La letteratura mostra che bassi
livelli di tutela giuridica dei creditori possono determinare fenomeni di razionamento
sul mercato del credito; da questo punto di vista, è opportuno sottolineare che la predisposizione di clausole contrattuali
in grado di assicurare adeguata protezione al creditore può sopperire, almeno
in parte, alle carenze del sistema giudiziario per il recupero dei crediti. Ciò
vale soprattutto per le garanzie personali, per le quali non è possibile, come
nel caso delle garanzie reali, individuare specifici beni direttamente
vincolati a garanzia del credito. L’elemento soggettivo che caratterizza questo
tipo di garanzie potrebbe, pertanto, giustificare
l’utilizzo di condizioni contrattuali che consentano al creditore di pretendere
il pagamento dal garante in via immediata e senza dover esperire a tal fine
onerose procedure giudiziarie.

Il ruolo della
fideiussione omnibus per l’attenuazione del rischio di credito secondo
l’Accordo “Basilea 2 “

72. Il nuovo Accordo sul Capitale
(cd. “Basilea 2”) definisce i principi necessari ad
assicurare l’adeguatezza del patrimonio delle banche rispetto ai rischi a cui
sono esposte nello svolgimento della loro attività, individuando diversi metodi
per la sua determinazione. In particolare, per quanto riguarda il rischio di
credito, le banche possono scegliere fra il metodo “standardizzato” e quello
basato sui “rating interni”. Nel primo metodo, la
valutazione del rischio di credito delle controparti affidate dipende dalla
natura della controparte ed, eventualmente, dai rating attribuiti da apposite agenzie specializzate; nel secondo, da valutazioni
del merito di credito svolte dalle banche sulla base di propri sistemi interni.
A sua volta il metodo basato sui rating interni QRB prevede una versione c.d. “di base” ‑ nella quale le banche devono
disporre solo di una stima della probabilità di insolvenza delle controparti
affidate, mentre gli altri parametri di rischio vengono stabiliti dalle
Autorità di Vigilanza ‑ e
una “avanzata”, nella quale le banche definiscono tutti i parametri utili per
la determinazione dei requisito patrimoniale.

73. Il contenuto dell’Accordo verrà recepito nella direttiva in materia di requisiti
patrimoniali delle banche e delle imprese di investimento, in corso di
definizione, e troverà quindi applicazione in tutti i paesi dell’Unione.

74. Nel quadro
dell’Accordo le garanzie personali possono essere utilizzate ai fini
dell’attenuazione del rischio di credito legato all’esposizione cui si
riferiscono, purché vengano rispettate determinate condizioni. Tra queste,
assume particolare rilievo quella che richiede la “ esplicita” riferibilità della garanzia “a specifiche esposizioni o a un pool di esposizioni, così che l’entità della copertura
sia chiaramente definita e incontrovertibile”. E’ necessario attendere la
completa definizione delle regole applicative dell’Accordo per valutare se la
fideiussione omnibus, tenuto conto della sua natura di garanzia a copertura di
tutte le obbligazioni presenti e future nascenti dal rapporto tra il debitore
principale e la banca, possa essere considerata uno strumento idoneo per il
contenimento dei rischio di credito a fini della
determinazione dell’adeguatezza patrimoniale.

74. Qualora risultasse
che la fideiussione omnibus rispetta il sopra menzionato principio
dell’esplicita riferibilità, essa potrebbe essere
utilizzata per l’attenuazione del rischio dalle banche che utilizzano il cd.
metodo “standardizzato” oppure il metodo “dei rating interni di base”,
limitatamente ai casi un cui la garanzia sia prestata da particolari categorie
di soggetti (Stato, enti pubblici, banche, imprese industriali o assicurative con
rating elevato), ritenute in grado di assicurare una qualità particolarmente
alta di protezione del credito.

75 Diversamente, per le banche che
adotteranno il c.d. “metodo IRB avanzato”, in linea di principio qualsiasi tipo
di garanzia personale risulta ammissibile, a
condizione che la banca sia in grado di poter dimostrare ‑ alla luce di idonee evidenze
storiche ‑ che la garanzia utilizzata è
efficace nella riduzione delle perdite in caso di inadempimento del debitore
originario.

76. Ai fini del riconoscimento della
garanzia personale come strumento di riduzione dei requisiti patrimoniali della
banca finanziatrice è essenziale che il contratto non
consenta al fideiussore di evitare o ritardare il pagamento di quanto dovuto,
in caso di inadempimento del debitore principale. La
garanzia, in altri termini, dev’essere escutibile immediatamente,
senza che alla banca possano essere opposte eccezioni8. Risponde a tale
caratteristica, nello schema contrattuale predisposto dall’ABI, la clausola concernente l’impegno del fideiussore a pagare alla banca “a
prima richiesta” quanto dovuto.

Le condizioni contrattuali della
fideiussione omnibus

78. Le valutazioni effettuate durante
l’istruttoria non hanno avuto per oggetto la
legittimità di singole clausole né la possibilità o meno per le banche di
utilizzare la contrattualistica. Ai fini della tutela
della concorrenza occorre accertare che l’inserimento nello schema contrattuale
uniforme predisposto dall’Associazione di categoria di talune clausole,
contenenti per il fideiussore oneri diversi da quelli derivanti dalla
disciplina ordinaria, non ostacoli la pattuizione di migliori clausole
contrattuali, inducendo le banche a uniformarsi a uno
standard negoziale che prevede una deteriore disciplina contrattuale della
posizione del garante.

79. Con riferimento all’osservazione
dell’Autorità garante, secondo cui le divergenze di alcune
disposizioni dello schema ABI rispetto alla disciplina civilistica,
suscettibili di aggravare la posizione contrattuale del fideiussore,
contrasterebbero con la ratio di tutela dei garante che ha ispirato la legge
154/92, si rileva che con l’intervento in parola il legislatore ha inteso
soltanto introdurre un limite massimo all’esposizione del garante nella
fideiussione omnibus, e non incidere sull’autonomia contrattuale delle parti
con riferimento agli altri aspetti dei rapporto.

80. La previsione di talune clausole
implicanti oneri aggiuntivi a carico del fideiussore risulta
coerente con l’esigenza, presente nell’ordinamento giuridico, di garantire una
particolare tutela alle specificità del credito bancario, in considerazione
della rilevanza per lo sviluppo economico e sociale dell’attività di
concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica svolta dalle
banche. Tale esigenza viene soddisfatta, nello schema
contrattuale predisposto dall’ABI, dalla clausola che dispone il pagamento del
fideiussore “a prima richiesta” della banca. Le altre clausole oggetto di approfondimento istruttorio non sono risultate
altrettanto necessarie alla funzione della garanzia bancaria; in tal senso, la
loro diffusione generalizzata potrebbe produrre effetti anticoncorrenziali
nella misura in cui inducesse una completa uniformità dei comportamenti delle
banche in senso ingiustificatamente sfavorevole alla clientela.

81. La clausola “a prima richiesta” è
particolarmente importante ai fini di un’adeguata protezione delle esigenze
connesse al credito bancario, poiché permette alla banca di recuperare
immediatamente il proprio credito senza dover escutere in precedenza il
debitore principale, né dimostrare il verificarsi di alcuna
specifica condizione; al contempo, essa consente al fideiussore di far valere i
suoi diritti in un momento successivo, al fine di ottenere la restituzione di
quanto eventualmente versato indebitamente alla banca, che, in quanto soggetto
certamente solvibile, assicura al garante una ragionevole certezza della
restituzione. In questo senso, la clausola in discorso differisce da quella già
esaminata dalla Banca d’Italia nell’ambito del provvedimento 12/1994 (Norme
Bancarie Uniformi). In quell’occasione, è stata
contestata la previsione che modificava, in senso sfavorevole al cliente, la
disciplina stabilita dal codice civile relativamente all’opponibilità delle eccezioni da parte del fideiussore. Le
modifiche apportate dall’ABI alla clausola relativa al
pagamento “a prima richiesta” restituiscono al garante la possibilità di far
valere le eccezioni dopo aver eseguito il pagamento, che risultava preclusa in
assoluto nell’ambito del precedente schema negoziale (c.d. solve et repete). 9

82. Il confronto con le esperienze
dei principali Paesi europei ha posto in evidenza l’ampia diffusione della
clausola a prima richiesta nell’ambito della prassi bancaria e commerciale;
essa riveste altresì un ruolo essenziale ai fini dell’attenuazione del rischio di credito ai sensi dell’Accordo Basilea 2 (cfr. par. 0).

83. Con riferimento alla deroga
all’articolo 1957 Cc configurata dall’articolo 6
dello schema ABI, occorre rilevare che essa ha la funzione di esonerare la
banca dal proporre e proseguire diligentemente le proprie istanze,
nei confronti del debitore e del fideiussore, entro i termini previsti da detta
norma. Tale clausola, pertanto, appare suscettibile di arrecare un significativo vantaggio non tanto al debitore in difficoltà ‑ come ritiene l’ABI ‑ quanto piuttosto alla banca
creditrice, che in questo modo disporrebbe di un termine molto lungo
(coincidente con quello della prescrizione dei suoi diritti verso il garantito)
per far valere la garanzia fideiussoria. Ne potrebbe risultare disincentivata la diligenza della banca nel
proporre le proprie istanze e conseguentemente sbilanciata la posizione della
banca stessa a svantaggio del garante.

84. La clausola che dispone la
“reviviscenza” della garanzia dopo l’estinzione del debito principale (articolo
2 dello schema) impegna il fideiussore a tenere indenne la banca da vicende
successive all’avvenuto adempimento, anche quando egli abbia
confidato nell’estinzione della garanzia a seguito dei pagamento del
debitore e abbia conseguentemente trascurato di tutelare le proprie ragioni di
regresso nei confronti di quest’ultimo (cfr. articolo 1953 Cc). Da ciò derivano conseguenze particolarmente
pregiudizievoli per il garante quando l’obbligo di
restituzione della banca sia determinato dalla declaratoria
di inefficacia o dalla revoca dei pagamenti eseguiti dal debitore a seguito di
fallimento dello stesso.

85. Inoltre, la clausola in questione
può comportare la deroga all’articolo 1945 Cc in
tutti i casi in cui il debitore agisca nei confronti
della banca per la restituzione di quanto ritenga di aver pagato in eccedenza
rispetto al dovuto. In tal caso il fideiussore sarebbe comunque
impegnato a rimborsare alla banca le somme che la stessa fosse tenuta a
restituire all’originario debitore, senza poter far valere le eccezioni di
pertinenza del debitore.

86. L’articolo 8 dello schema estende
la garanzia anche agli obblighi di restituzione dei debitore, derivanti
dall’invalidità dei rapporto principale. Tali obblighi
sono ulteriori e diversi rispetto a quelli di garanzia dell’adempimento delle obbligazioni assunte dal debitore in forza dei
rapporti creditizi cui accede la fideiussione. Pertanto, una siffatta
previsione non appare connaturata all’essenza del rapporto di garanzia e
potrebbe, per converso, indurre la banca, in sede di concessione del credito, a
dedicare una minore attenzione alla validità o all’efficacia del rapporto
instaurato con il debitore principale; essa, infatti, potrebbe comunque contare sulla permanenza dell’obbligazione di
garanzia in capo al fideiussore omnibus al fine di ottenere il rimborso delle
somme a qualsivoglia titolo erogate.

87. L’Autorità garante della
concorrenza e dei mercato, nel parere reso
sull’istruttoria, ha rilevato che l’articolo 8 dello schema avrebbe dovuto
essere modificato dall’ABI già in esito al provvedimento della Banca d’Italia
12/1994. Tuttavia, nell’insieme delle valutazioni svolte nel procedimento del
1994 ‑ concernenti gli effetti del regime di opponibilità delle eccezioni ‑ la clausola in questione non è stata
specificamente considerata.

88. Per quanto concerne l’articolo 13
dello schema, il collegamento negoziale esistente tra la fideiussione e il
rapporto principale garantito, alla luce degli orientamenti espressi dalla
giurisprudenza nazionale e comunitaria in materia, può giustificare
l’inapplicabilità della speciale disciplina di tutela dei consumatori quando la
fideiussione ‑ ancorché prestata da un consumatore ‑ accede a un
contratto stipulato da un soggetto che rivesta la qualità di “professionista”
ai sensi dell’articolo 1469 bis, comma 2, Cc. 10

89. Ciò posto, la clausola
dell’articolo 13 dello schema ‑ che esclude alcuni oneri a carico del garante solo quando sia quest’ultimo, sia
il debitore principale appartengano alla categoria dei consumatori ‑ non determina una riduzione della
tutela riconosciuta dall’ordinamento ai consumatori, ma tiene conto della
necessità di adeguare tale tutela alle caratteristiche del contratto di
fideiussione (accessorio rispetto al rapporto garantito). Al riguardo, si
osserva che la potenziale incidenza di tale clausola sul mercato degli impieghi
bancari appare comunque notevolmente ridotta, alla
luce del fatto che le garanzie personali prestate da persone fisiche sono
rilasciate, per la maggior parte, a fronte di finanziamenti concessi dalle
banche a famiglie produttrici e società non finanziarie (“professionisti”).

90. L’Autorità garante ritiene che
anche la clausola prevista dall’articolo 1 dello schema ABI, che estende la
garanzia a tutte le spese, oneri ed accessori comunque
dovuti dal debitore, presenti profili di criticità in quanto delinea una
disciplina uniforme più onerosa per il fideiussore rispetto a quella prevista
dal codice civile (articolo 1942, che ammette la stipulazione di un patto
contrario). Al riguardo, si osserva che non può definirsi “peggiorativa”
rispetto al codice civile una clausola che riproduce ‑ in modo pressoché testuale ‑ la regola di carattere generale
posta dal legislatore.

9. Conclusioni

91. L’articolo 2, comma 1, della
legge 287/90 considera intese gli accordi e le pratiche concordate tra imprese nonché “le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di
disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese
ed altri organismi similari”. Le condizioni generali di contratto comunicate
dall’ABI relativamente alla “fideiussione a garanzia
delle operazioni bancarie” in quanto deliberazioni di un’associazione di
imprese, rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 2, comma 1, della
legge 287/90.

92. Il successivo comma dell’articolo
2 della legge 287/90 vieta “le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per
effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco
della concorrenza all’interno dei mercato nazionale o
in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel fissare
direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre
condizioni contrattuali” quando queste siano suscettibili di restringere la
concorrenza sui mercati interessati. Le determinazioni di un’associazione di imprese, costituendo elemento di valutazione e di
riferimento per le scelte delle singole associate, possono contribuire a
coordinare il comportamento di imprese concorrenti 11. Relativamente
a quest’ultimo profilo, la restrizione della
concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel
mercato rilevante, atteso l’elevato numero di banche associate all’ABI.

93. Le verifiche compiute nel corso
dell’istruttoria hanno mostrato, con riferimento alle clausole esaminate, la
sostanziale uniformità dei contratti utilizzati dalle banche rispetto allo
schema standard dell’ABI. Tale uniformità discende da una consolidata prassi
bancaria preesistente rispetto allo schema dell’ABI (non ancora diffuso presso
le associate), che potrebbe però essere perpetuata dall’effettiva introduzione
di quest’ultimo.

94. La standardizzazione
contrattuale non produce necessariamente effetti anticoncorrenziali. Essa può risultare compatibile con le regole di concorrenza a
condizione che gli schemi uniformi non ostacolino la possibilità di
diversificazione del prodotto offerto, anche attraverso la diffusione di
clausole che, fissando condizioni contrattuali incidenti su aspetti
significativi del rapporto negoziale, impediscano un equilibrato
contemperamento degli interessi delle parti.

95. In questo senso, non è ingiustificato
l’onere per il fideiussore determinato dalla presenza nello schema ABI della
clausola “a prima richiesta”. Come emerso nel corso
dell’istruttoria ‑
infatti ‑essa risulta funzionale, quando non
assolutamente necessaria, a garantire l’accesso al credito bancario. Tale
valutazione trova conferma nel raffronto con le esperienze estere, da cui
emerge un’ampia diffusione: della clausola in questione, e in quanto previsto
nell’Accordo di Basilea 2, che considera la clausola stessa essenziale ai fini
del riconoscimento delle garanzie personali come strumenti di
attenuazione del rischio.

96. Viceversa, per la clausola relativa alla rinuncia del fideiussore ai termini di cui
all’articolo 1957 Cc e per le cd. clausole di
“sopravvivenza” della fideiussione non sono emersi elementi che dimostrino
l’esistenza di un legame di funzionalità altrettanto stretto. Tali clausole,
infatti, hanno lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze
negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia
dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.

Tutto ciò premesso e considerato:

Dispone

a)gli articoli 2, 6 e 8 dello schema
contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle
operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella
misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono
in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90;

b) le altre disposizioni dello schema
contrattuale non risultano lesive della concorrenza.

L’ABI è tenuta a trasmettere
preventivamente alla Banca d’Italia le circolari, emendate dalle disposizioni
citate alla precedente lettera a), mediante le quali
lo schema contrattuale oggetto d’istruttoria verrà diffuso al sistema bancario.

Il provvedimento verrà
notificato alla parte interessata e, successivamente, pubblicato ai sensi di
legge.

Avverso il presente
provvedimento ‑ ai sensi dell’articolo 33, comma 1,
della legge 287/90 ‑ può essere proposto ricorso al Tar del Lazio, entro 60 giorni dalla data di notifica.

Note

(*) Il parere reso ai sensi
dell’articolo 20, comma 3, dall’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato è riportato a pag. 51 (Provvedimento n. 14251-1584 Abi-condizioni
generali di contratto per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie

1 Legge 154/92 (Norme per la
trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari), che ha
modificato, tra l’altro, anche il testo dell’articolo 1956 Cc,
sanzionando con l’invalidità la preventiva rinuncia
del fideiussore per debito futuro ad avvalersi della liberazione prevista in
suo favore dalla stessa norma.

2 Hanno fornito una risposta al
questionario undici banche, L’ABI sottolinea la
significatività delle indicazioni ottenute in base ai dati raccolti, sia perché
la presenza fra le banche rispondenti di operatori di grandi dimensioni
garantirebbe una buona copertura dell’ammontare complessivo dei crediti e di
quello delle garanzie, sia perché sarebbero ben rappresentate le diverse
categorie dimensionali.

3 Su “Basilea2”, cfr.
anche oltre, par. 0 e ss.

4 in particolare, si tratta delle
comunicazioni relative alla posizione economica del
debitore principale (articolo 5, comma 3, dello schema) e all’eventuale
decadenza del debitore stesso dal beneficio del termine (articolo 7, comma 3,
dello schema).

5 La gran parte delle garanzie
personali (il 72 per cento circa) viene rilasciata da
persone fisiche a copertura dei rischi relativi ai crediti concessi dalle
banche a famiglie produttrici (imprese familiari, per una quota pari al 14 per
cento dei crediti assistiti da garanzia personale rilasciata da persone
fisiche) e a società non finanziarie (per il 72 per cento circa).

6 L’indagine (cfr.
Bollettino di Vigilanza n. 12 del 2001) si è basata su un questionario
sottoposto a tutte le banche dei sistema, escluse le
BCC e le filiali di banche estere. Hanno risposto 253 intermediari, ai quali
faceva capo, alla data di riferimento della rilevazione (dicembre 1999), il
90,5 per cento degli impieghi propri totali verso residenti

7 In base ai dati forniti
dall’indagine, il completamento delle procedure fallimentari e dei concordati
preventivi richiede in media 6-7 anni; le procedure di
esecuzione mobiliare e immobiliare hanno una durata compresa tra 2,6 e 7,1
anni.

8 “Non sono consentite clausole
contrattuali, al di fuori di quelle rientranti sotto il diretto controllo della
banca, che evitino al fornitore della protezione l’obbligo di effettuare tempestivamente i pagamenti dovuti nel caso in
cui la controparte originaria non abbia adempiuto all’obbligazione prevista dal
contratto” (cfr. testo
dell’Accordo “Basilea 2”, paragrafo 189).

9 Cfr, articolo 7, comma 1, delle “Condizioni generali
uniformi relative alle fideiussioni a garanzia delle operazioni bancarie”
valutate nell’ambito
del provvedimento 12/1994, pubblicato nel Bollettino dell’Autorità garante
della concorrenza e del mercato 48/1994. Rispetto alla formulazione precedente,
che dichiarava il fideiussore tenuto al pagamento “anche in caso di opposizione del debitore”, il nuovo testo della clausola
si limita a stabilire che “il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla
banca, a semplice richiesta scritta, quanto dovutole”.

10 Cfr. Corte di Giustizia UE, 17 marzo 1998, C‑45/96;
Cassazione civile, Sezione prima, 314/01.

11 Cfr. provvedimento della Banca d’Italia 12/1994 ‑ Associazione Bancaria Italiana,
pubblicato nel Bollettino n. 48 del 19 dicembre 1994 dell’Autorità Garante
della Concorrenza e del Mercato; Sentenza della Corte di Giustizia del 17
ottobre 1972, causa 8/72 Cementhandelaren.